原公诉机关广西壮族自治区隆安县人民检察院。

上诉人（原审被告人）吴某。

广西壮族自治区隆安县人民法院审理广西壮族自治区隆安县人民检察院指控原审被告人吴某犯诈骗罪一案，于二○一二年四月八日作出（2012）隆刑初字第X号刑事判决。原审被告人吴某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和合议庭评议，认为本案事实清楚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条第一款的规定，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定：1999年底，黄某×在上海市第九人民医院整形治疗期间认识了同在该院治病的陆××，后两人一直保持联系。2006年5月至7月份，被告人吴某得知陆××为隆安县电业公司出纳员后，便同黄某×合谋虚构开办公司需要资金注册验资为名，以借款验资后即归还的形式，由黄某×通过QQ与陆××联系商谈，后吴某还与黄某×到广西隆安县说服陆××借款人民币100万。陆××表示同意后，吴某、黄某×即联系不知情的黄×、张某×忙找到温某，由温某提供了广州市置安消防水电装修有限公司的银行账号，黄某×将该账号告诉了陆××。同年7月14日，陆××在其保管的单位空白银行电汇凭证上偷盖了隆安县电业公司法人代表章、财务章及会计印鉴，填写了100万元金额后，将款汇到了黄某×指定的广州市置安消防水电装修有限公司的银行账户。同年7月18日，该公司收到100万元的汇款后，温某将其中的25万元提取现金交给吴某、黄某×；40万元以交水电费的名义通过广州市青年文化宫的账户转到赖某的银行账户；24.8万元和9万元分别转账到广州市X区南石头“三裕五金电器经营部”邬××的银行账户以及黄某×持有的“吴××”的银行卡。尔后，由吴某、黄某×从上述账号中提取现金进行分赃，被告人吴某从中分得赃款25.5万元，黄某×分得赃款68万元，张某、赖某、邬××、温某从中分别获得辛苦费4万元、8000元、5000元和1.2万元。事后，吴某、黄某×都将各自分得的赃款挥霍一空。2011年11月3日，河北省邢台市公安局桥西分局的民警在巨鹿县华丰宾馆将吴某抓获。

原判认定上述事实的证据有：

1、报案记录、受案登记表、立案决定书，证实了案件的来源。

2、抓获经过及移送案件通知书，证实2011年11月3日，河北省邢台市公安局桥西分局的民警在巨鹿县华丰宾馆将涉嫌诈骗的吴某抓获，经审讯，吴某如实供述犯罪行为，后邢台市公安机关将吴某移交隆安县公安局处理的事实。

3、户籍证明，证实被告人的身份基本情况的事实。

4、企业法人营业执照及组织机构代码复印件，证实了隆安县电业公司是国有企业单位性某。

5、中国农业银行隆安县支行的电汇凭证、流水账号，证实隆安县电业公司于2006年7月14日汇入广州市置安消防水电装修有限公司金额100万元人民币的事实。

6、广州市商业银行逢源支行提供的中国人民银行支付系统专用凭证、账户清单、商业银行支票复印件、电汇凭证复印件、银行进账单复印件等书证，证实广州市置安消防水电装修有限公司收到隆安县电业公司汇入的100万元后，通过提现、或转账的方某从该账户中提取现金的事实。

7、广州市X区南石头三裕五金电器经营部账号明细报表、广州市青年文化宫明细清单、赖某的支取个人业务凭证复印件、吴××账户存款凭条和流水清单、李××提供的广州市X区永祥小食店的活期存款存折复印件和李××的活期存款存折、黄某×卡号的明细清单、吴某卡号的明细清单等凭证，证实温某从广州市置安消防水电装修有限公司的账户转账出来后，通过这些账户转交给黄某×、吴某的事实。

8、扣某、返还物品、文件清单，证实隆安县人民检察院扣某隆安县电业公司、陆××的电脑主机各1台后，并将隆安县电业公司电脑主机1台予以归还的事实。

9、隆安县人民检察院出具的鉴定书，证实2006年7月14日陆××从隆安县电业公司汇款100万元到广州市置安消防水电装修有限公司账户上的电汇凭证上的财务专用章、陆×印章、廖某印章是电业公司的原印章所盖，电汇凭证上的字迹是陆××亲笔书写。

10、证人黄某×的陈述：1999年其在上海市与陆××认识后便一直保持联系。2006年5月至7月份，吴某从其处得知陆××为隆安县电业公司出纳员后，便和其商量说想合伙开一家公司，其说没有资金后，吴某便说向陆××借200万元验资，等公司成立后即撤资再还给她。随后，吴某还授意其向陆××先借1万元不久便归还，以骗取陆××的信任。其通过网络QQ和见面交谈的方某骗取陆××的信任后，以注册公司需验资为名骗取陆××挪用公款，得到陆××的同意后，其与吴某随即联系不知情的黄×、张某×忙找到了温某，由温某提供了其“广州市置安消防水电装修有限公司”银行账号，陆××便于7月14日将隆安县电业公司的100万元汇到温某的“广州市置安消防水电装修有限公司”银行账户上。随后，其与吴某授意温某想办法从其公司银行账户上兑现提取现金，温某通过转账到广州市X区南石头三裕五金电器经营部的银行账户后，再由这些单位的相关部门变相兑取现金付给，其与吴某提现完后，并未用该100万元来注册公司验资，而是将其瓜分挥霍一空，户名为吴××的银行卡是由其持有使用。

11、证人廖某、韦某、黄某×、陆某的证言，证实陆××违反财务制度在其保管的空白汇款单上偷盖会计保管的法人代表章、财务公章、财务主管章而将隆安县电业公司100万元通过银行电汇到广州市置安消防水电装修有限公司的银行账户上的事实。

12、证人黄某某证言，证实2006年7月中旬，吴某让其帮忙找一个单位的银行账号从外地转入一笔款，其联系张某找到了温某后，由温某提供了其“广州市置安消防水电装修有限公司”银行账号，吴某、黄某×将该账号告诉陆××后，陆××便将隆安县电业公司汇来的100万元汇入该账号，后温某又通过其他单位的银行账户，从其他相关的单位变相兑取现金，温某将98.8万元提现出来并交给了黄某×、吴某后，获得1.2万元辛苦费。事后，黄某×、吴某分掉了该笔赃款，并逃离了广州。

13、证人张某、温某、赖某、邬××的证言，证实温某提供了“广州市置安消防水电装修有限公司”银行账号给黄某×、吴某后，收到从隆安县电业公司汇来的100万元。温某便从其公司银行账户上提取了25万元现金给了吴某、黄某×，后张某通过广州青年文化宫，由温某就转账40万到广州青年文化宫的银行账户上，以赖某支付租金为名从赖某处变相兑现取款。后张某又找到邬××，由温某分别转账20万元、4.8万元到邬××的海珠区南石头三裕五金电器经营部的账户上，邬××则提现交给吴某、黄某×。温某又通过李××以5万元现金支票交换，由李××从其账户中提取5万元现金转存到“吴××”的卡户，后温某又从公司账户提取现金4万元直接转存到“吴××”的卡户。

14、证人李××的证言，证实2006年7月20日温某找到李××借用5万元现金，李××就从其存折中提取5万元现金给温某并提供户名“广州市X区永祥小食店”给温某，而温某开了一张某款人户名为“广州市X区永祥小食店”的5万元的现金支票交还给李××。

15、证人方某某的证言，证实经方某某介绍张某认识了赖某并要求赖某其朋友提现100万元，接着广州市青年文化宫的账户上就收到从其他账户上汇入的40万元，作为赖某交给广州市青年文化宫的水电费。

16、证人陆某某证言，证实陆××挪用了隆安县电业公司100万元公款，事后不知去向。

17、证人何某、陆×林的证言，证实2006年度昵称为“星魅”的QQ号码（略）为陆××所使用。

18、被告人吴某的供述，2006年5月份，其得知黄某×的女友陆××是隆安县电业公司的出纳员后，便与黄某×商量向陆××提出要借公款去做生意，但陆××不答应。后通过商量以需100万元来验资注册成立公司，使用7至15天，等到通过验资成立公司后，立即抽资归还给为由，向陆××提出借款。2006年7月初，为了说服陆××，其与黄某×亲自去到隆安县找陆××面谈这件事情，陆××答应后并交待回去找公司提供银行账户。其回到广州后对妻子黄×说在深圳做生意赚有100万元，让黄×帮忙找当地公司提供银行账户才能汇款过来提现金。黄×帮找到公司提供银行账号后，黄某×把账号告诉了陆××。2006年7月14日，陆××就把100万元转入了该账号后，其与黄某×通过该公司提现后予以瓜分，其分得25.5万元，黄某×分得68万元，其余为给公司的手续费。其与黄某×得该款后并未用去验资注册开办公司而是互相瓜分供个人消费，当时其与黄某×根本就没有能力成立公司，只是以此为借口骗陆××拿钱出来。

19、辨认笔录及照片，证实黄某×辨认出吴某为本案同案犯；张某辨认出是黄某×、吴某、黄×就通过其把100万元提现出来。

20、陆××与黄某×腾讯QQ聊天记录和检查笔录，证实了黄某×向陆××提出借钱用于验资开公司的事实。

上述证据来源合法，内容客观真实，且相互印证，足以认定，予以确认。

原审法院认为，被告人吴某伙同他人以非法占有为目的，合谋虚构开公司需要资金验资注册的事实，以借款的形式骗取陆××挪用公款100万元人民币汇入指定的账户，后提现分赃外逃并将赃款挥霍一空，诈骗数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人吴某犯诈骗罪成立。在共同犯罪中，被告人吴某与黄某×作用相当，起主要作用，是主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚。

对被告人吴某及其辩护人提出吴某主观上没有非法占有的目的，只是暂时借用，等赚到钱了就予以返还，其不构成诈骗罪的辩护意见，经查，本案的书证、证人证言及被告人吴某的供述等证据充分证明，被告人吴某得知陆××为出纳员后，便与黄某×合谋以注册公司需验资为名，骗取陆××的信任并将隆安县电业公司的100万元公款汇入其指定的账户后，并无筹备验资注册公司之意，而是通过公司提现分赃，其侵吞的主观故意明显，客观上，验资注册公司无须提取如此巨额的现金，由银行出具相关凭证即可，而被告人黄某×与吴某在汇款到账后即提取全部现金并瓜分挥霍，没有筹办验资和注册公司后即归还之意。被告人吴某及其辩护人对此的辩护理由不成立，不予采纳。

对被告人吴某及其辩护人提出吴某在共同犯罪中起次要作用，是从犯的辩护意见，经查，本案的书证、同案人黄某×的证言及被告人吴某的供述等证据充分证明，被告人吴某得知陆××为出纳员后，便与黄某×合谋以注册公司需验资为名，骗取陆××挪用公款供其使用，为说服陆××，其与黄某×亲自去到隆安县找陆××面谈相关事宜，回去后让其妻寻找公司提供账号，骗取陆××汇款后，积极参与提现分赃，其所分得赃款虽少，但在诈骗活动中的作用与黄某×相当，亦起主要作用，是主犯。被告人吴某及其辩护人对此的辩解理由不成立，不予采纳。被告人吴某与黄某×虽同为主犯，但二人作用略有区别，被告人吴某与黄某×相比作用较小，在量刑上亦有所区别。根据被告人吴某的犯罪事实、性某、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三第之规定，作出如下判决：被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年五个月，并处罚金人民币三万元。

吴某上诉称：其是从犯，原判量刑过重。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且认定证据均经一审法院庭审质证，客观真实地反映了上诉人吴某犯诈骗罪的犯罪事实。在本院二审期间，上诉人吴某未向本院提供新的证据，故本院对一审判决所认定的事实和证据，予以确认。

本院认为：上诉人（原审被告人）吴某以非法占有为目的，伙同他人虚构开公司需要资金验资注册的事实，以借款的形式合谋骗取陆××挪用公款100万元人民币汇入指定的账户，后提现分赃外逃并将赃款挥霍一空，诈骗数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成了诈骗罪。在共同犯罪中，二同案人作用相当，均起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。对于吴某认为自己是从犯的上诉意见，与查明的事实不符，原判决在量刑时已充分考虑其在本案中的具体作用，在量刑上亦有所区别。由于吴某上诉未提供新的证据，其认为原判决量刑过重的上诉理由不成立。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性某确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长王世忠

审判员李某丽

审判员甘红冰

二O一二年六月十八日

书记员何某