上诉人（原审被告）曹某，男，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人时新章，河南新章律师事务所律师。

委托代理人李某乙，男，X年X月X日出生。

被上诉人（原审原告）吴某，男，X年X月X日出生，汉族。

原审被告李某乙，男，X年X月X日出生，回族。

上诉人曹某因与被上诉人吴某、原审被告李某乙建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省罗山县人民法院（2011）罗民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人曹某的委托代理人时新章，被上诉人吴某，原审被告李某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，中石油信阳分输泵站35KV变某站线路工程是河南国电电力建设有限公司发包给曹某经营的鑫安工程部的工程，鑫安工程部登记为个体工商户，经营者为被告曹某。在该工程的施工中，鑫安工程部的业主曹某委托李某乙代为寻找其他合作方，进行合同的签订、变某、中止及工程量结算、支付工程款及诉讼调解事宜等。2008年，12月13日，李某乙以其个人名义与原告签订了一份施工协议，该协议约定：由原告以包工包料的形式进行信阳罗山110KV尤楼变某站至中石油信阳分输泵35KV变某站线路铁塔基础混凝土施工，单价为680元"立方米，铁塔基础混凝土协议价以设计图纸标注的基础混凝土量为依据计算为300立方米（工程结束后据实结算），暂定工程价款为204000元；付款方式约定为：协议签订后，进入工地支付20%的工程款，完成工程量的70%以上后，经项目部、监理验收合格并签证认可后，在甲方即被告第三批工程款到位后或30日内支付乙方即原告全部工程款；因甲方即被告原因误工每天补助乙方即原告500元误工费；任何一方不履行协议，支付对违约金50000元；协议自签订之日起生效，竣工日期为2009年2月22日。该协议签订后，原告即组织人员进行施工，共计完成ZS2型基座9个，JJ2型5个，JJ1型4个，DJ1型3个，共计混凝土为350.67立方米，工程总价款为238455.6元即350.678立方米×680元"立方米，被告共计向原告支付了130000元工程款，下欠工程款108455.6元，被告提出该下欠的工程款也已全部向原告付清了，但其未向本院提供证据证实，原告对此不予认可。在诉讼中，原告提供河南国电电力建设有限公司中石油外电信阳项目部于2009年4月26日的施工变某通知单，该通知单注明：因尤楼线75塔位基础地下水位较高，流沙现象严重，需做防沉措施。原告以此说明被告施工环境及现场管理不到位，造成基座塌方，引起重复施工所带来误工80天的损失。被告则认为该通知单不能反映是被告下发的，只能反映下通知的项目部为原告直接达成的协议，不能以此向原告主张误工费。

另查明，中石油信阳分输泵站35KV变某站线路工程已于2009年7月10日正式贯通投入运行。原告吴某不具备相应的变某站线路工程施工资质。

原审认为，被告曹某在与河南国电电力建设有限公司签订施工协议后，又将该工程的铁塔基础混凝土施工部分分包与无相应的施工资质的原告施工，于法有悖，故被告李某乙代表被告曹某经营的鑫安工程部与原告吴某所签订的施工协议属无效合同。因为被告李某乙是受被告曹某委托与原告吴某签订施工协议的，故该委托行为所产生的法律后果依法应由被告曹某来承担。原告吴某依该无效合同进行了实际施工，且该工程已于2010年7月10日正式贯通投运，故原告要求被告参照合同约定支付下欠的工程款108455.6元，于法有据，本院依法应予支持。对于被告辩称的其已向原告付清了全部的工程款的主张，因其提供证据仅能证实其向原告支付了130000元工程款的事实，对于争议的工程款108455.6元，其不能提供证据证实业已付清，且原告又不予认可，故对其辩称其已付清了全部工程款的事实本院不予认定。原告依据无效合同向被告主张违约金50000元，于法无据，本院不予支持。关于原告向被告主张误工费的问题，原告举证不能充分证明是被告原因造成的误工，也证明不了误工期限，何况原、被告之间的协议是无效的，故对原告的该主张本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：一、被告曹某于本判决生效之日起十日内给付原告吴某工程款人民币108455.6元；二、驳回原告的其他诉讼请求。

曹某不服上诉称：被上诉人吴某的工程款上诉人全部付清了。李某乙在分期向吴某支付工程款时，下欠的工程款李某乙向吴某出具的有工程欠条，工程款付完后，李某乙把欠条收回。若被上诉人吴某没有提供李某乙给其出具的工程款欠条，说明不欠其工程款。请求二审法院改判驳回被上诉人吴某的诉讼请求，上诉费由被上诉人承担。

被上诉人吴某答辩称：原审认定事实清楚，证据确实充分，判决正确。上诉人称不欠工程款是狡辩，李某乙没有给我方出具工程款欠条，也没有证据证明已支付下余工程款。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，上诉人曹某与被上诉人吴某签订的施工协议虽属无效合同，但吴某已依该合同进行施工，且工程也亦正式贯通投运。曹某应依据合同约定支付工程款。曹某上诉称其已付清了全部总工程款，但其提供的证据仅能证实其向被上诉人吴某支付了130000元工程款的事实，对争议的下余工程款108455.6元，未能提供其已付清的相关证据，故上诉人曹某的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费4270元，由上诉人曹某承担。

本判决为终审判决。

审判长徐贵瑛

审判员刘友成

审判员吕树利

二0一二年七月十二日

书记员李某乙（兼)