上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人田某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

被上诉人（原审原告）付某，男，汉族，X年X月X日出生，海城市X镇东州箱包厂厂长，住（略）（周家炉村）X号。

委托代理人郑某，男，汉族，X年X月X日出生，海城市X镇东州箱包厂员工，住（略）。

原审第三人奥康集团有限公司，住所地浙江省永嘉县X镇阳光大道中瓯商务大厦X室。

法定代表人王某，董事长。

委托代理人刘某，女，汉族，X年X月X日出生，奥康集团有限公司知识产权部经理，住（略）。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2012年3月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2012年4月11日，上诉人商标评审委员会的委托代理人田某，被上诉人付某的委托代理人郑某，原审第三人奥康集团有限公司（简称奥康公司）的委托代理人刘某到本院接受了询问。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院查明：第（略）号“桃桃x”商标（简称复审商标，见下图），于2001年9月3日提出注册申请，于2002年11月7日被核准注册，商标注册人为海城市X镇东州箱包厂（简称东州箱包厂，付某系其业主），核定使用商品为第18类的钱包、学生用书包、手某、公文包、手某包、用于装化妆用品的手某包（空的）、衣箱、海滨浴场用手某、购物袋、旅行包。

复审商标（略）

2007年4月17日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）受理了奥康公司依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十四条第（四）项提出的复审商标连续三年停止使用的撤销申请。商标局通知东州箱包厂提交自2004年4月17日至2007年4月16日使用复审商标的证据。

2009年2月25日，商标局作出撤（略）号《关于第（略）号“桃桃+拼音”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（简称撤（略）号决定），维持复审商标继续有效。

奥康公司不服，向商标评审委员会申请复审。其主要理由是：付某在规定期限内并未将复审商标使用在商品上，没有进行广告宣传或展览，也未许可他人使用复审商标。因此，复审商标已构成《商标法》第四十四条第（四）项所指的连续三年停止使用的情形。据此，请求依法撤销该商标注册。

撤销复审程序中，商标评审委员会向商标局调取的商标撤销程序中的证据仅包括笔袋实物一个。付某另向商标评审委员会提交了相关照片用以证明复审商标的使用情形，包括其经营的东州箱包厂库房相片四张和东州箱包厂“桃桃”产品的销售实景相片四张，其形成时间为2009年8月。

为证明奥康公司提起撤销申请具有恶意，付某还向商标评审委员会提交了奥康公司网页打印件及其“桃桃”专柜照片四张，用以证明奥康公司存在侵犯涉案复审“桃桃”商标专用权的行为。

2011年4月6日，商标评审委员会作出商评字[2011]第X号《关于第（略）号“桃桃x”商标撤销复审决定书》（简称第X号决定）。该决定认为，本案的焦点问题为付某在规定期限内是否在指定商品上公开、真某、合法地使用了复审商标。付某在撤销程序中向商标局提交了笔袋实物一个，但该笔袋及其产品标签上均未显示生产日期和付某所经营的东州箱包厂名称，故该证据不能有效证明付某在规定期限内使用复审商标的情况。付某向商标评审委员会提交的两组照片形成时间均在2009年8月，晚于规定期限，因此也无法证明复审商标在规定期限内被实际使用的情况。综上分析，付某提交的在案证据尚不足以证明，复审商标在规定期限内由付某进行了公开、有效的使用。因此，该复审商标已构成《商标法》第四十四条第（四）项所指的情形。有关奥康公司侵犯付某注册商标专用权的主张已超出本案的审理范围，不是本案审理的焦点问题，因此对付某相关答辩理由不予支持。依据《商标法》第四十九条的规定，决定：撤销商标局的决定，复审商标予以撤销。

诉讼中，付某补充提交了相关使用证据，并指出上述使用证据在商标局程序中已提交过，并不属于新的证据。上述证据包括如下几类：

第一类：有关单位和个人出具的证明，证明复审商标在涉案三年期间内具有使用行为。

第二类：使用“桃桃”商标的商品照片，显示时间为指定期间。

第三类：销售证据，包括11张东州箱包厂的出库单及与之对应的宝达运输有限公司出具的11张公路零担行包托运合同单，上述单据的产生时间为2006年与2007年，均处于指定期间内。单据上显示有“桃桃笔袋”字样。庭审中，商标评审委员会与奥康公司核实了上述单据的原件，对上述证据的复印件与原件一致并无异议。

北京市第一中级人民法院认为：

一、商标评审委员会是否存在程序违法问题。

付某虽然主张其在商标局的撤销程序中提交了十五份证据，但因其在本案中并未提交相关证据证明，故对这一事实无法确认。付某基于该事实认为商标评审委员会存在程序违法问题的主张亦无法成立，不予支持。

二、复审商标在涉案三年期间是否存在使用行为。

由《商标法》第四十四条第（四）项的规定可知，对于注册商标连续三年停止使用的，商标局可以撤销该注册商标。虽然通常情况下，法院对于商标评审委员会所作决定的审理应以当事人在商标评审阶段提交的证据为准，但考虑到《商标法》第四十四条第（四）项的立法目的在于促使商标注册人将其商标进行使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费，因此，如果注册商标专用权人在诉讼阶段提交的证据确能证明其存在实际使用行为，此种情况下若仍以商标评审阶段的证据为准而将该复审商标撤销，将无疑会导致社会资源的浪费。为避免这一情况的发生，法院可以在一定程度上对注册商标专用权人在诉讼阶段提交的使用证据予以考虑。当然即便法院在考虑新证据的情况下对于商标评审委员会所作决定予以撤销，亦不意味着该决定的作出有违法之处。

对于《商标法》第四十四条第（四）项的适用，在符合如下两要件的情况下，可以认定注册商标专用权人的使用行为符合上述法律规定，即：1、商标注册人使用商标的行为属于商标意义上的使用行为。2、该商标使用行为须为真某的、善意的使用行为，而非象征意义的使用行为。

对于何某使用行为属于“商标意义上的使用行为”，因商标的本质功能为其识别功能，即通过商标的使用使消费者得以区分商品或服务的不同提供者，故只有能够产生该种识别功能的商标使用行为才属于“商标意义上的使用行为”。因商标的识别主体为消费者，而消费者只有在能够接触到该商标时，才可能对不同商品或服务的提供者予以识别，故通常情况下只有消费者能够接触到的商标使用行为（如销售行为、广告行为等），才能够产生商标的识别作用，才属于“商标意义上的使用行为”。消费者无法接触到的商标的使用行为（如商标交易文书中使用商标的行为、商标标识的加工行为等），因无法起到使消费者识别来源的作用，故不属于《商标法》第四十四条第（四）项中所规定“商标意义上的使用行为”。

鉴于《商标法》第四十四条第（四）项规定的目的在于发挥注册商标的识别功能，避免商标资源的闲置及浪费，故并非商标注册人只要采用了“商标意义上的使用行为”即当然认定其行为符合该条规定。在此基础上，商标注册人还须证明其使用行为系“真某的、善意的商标使用行为”，而非“象征意义的使用行为”。“真某的、善意的商标使用行为”系指商标注册人为发挥商标的识别作用而进行的使用行为，“象征意义的使用行为”系指商标注册人为了维持该商标的有效性，避免因连续三年未使用被撤销而进行的商标使用行为，此种使用行为的目的并非为了发挥该商标的识别作用。

对于“真某的、善意的商标使用行为”的认定，属于对商标注册人主观状态的认定，因主观状态通常较难通过直接证据予以确定，故须结合具体的使用证据对商标注册人的使用行为是否为“真某的、善意的”予以推定。通常而言，如果商标注册人所实施的“商标意义上的使用行为”已具有一定规模，通常应推定此种使用行为系“真某的、善意的商标使用行为”。反之，如果商标注册人虽然实施了“商标意义上的使用行为”，但其仅是偶发的，未达到一定规模的使用，则在无其他证据佐证的情况下，通常应认定此种使用行为并非“真某的、善意的商标使用行为”。

具体到本案，判断付某是否对涉案复审商标进行了《商标法》第四十四条第（四）项所规定的使用行为，需以上述判断原则为基础，并结合商标复审程序中的证据以及付某在本案中提交的三类证据予以分析确定。

撤销复审程序中的证据仅为笔袋实物一个，因从该证据中无法判断出其生产时间，故无法证明复审商标在指定期间内进行了实际使用。

诉讼中的第一类证据均系相关单位及个人出具的证明，因该证据中所涉及的相关单位负责人及个人并未出庭作证，对其所记载内容的真某性无法确认，故该类证据无法证明复审商标在指定期间实际进行了使用。

诉讼中的第二类证据均系照片，因照片本身具有易修改的特性，在付某未提交其他证据佐证的情况下，亦无法认定这些照片均拍摄于涉案三年期间，故该类证据亦无法证明复审商标在指定期间实际进行了使用行为。

诉讼中的第三类证据为十一份出库单及对应的运输凭证的原件，奥康集团虽对其真某性不予认可，但因并未提交相反证据，且上述证据本身亦无法看出具有影响其真某性认定的瑕疵，故对上述证据的真某性予以认可。在此基础上，上述出库单及运输凭证虽并不是非常规范的企业销售记录，但考虑到付某经营的是乡镇企业，而此类企业在销售及财务制度上不是非常规范，故对此类企业而言，其使用证据的形式要求不能过高。因此对付某所提交的上述出库单及运输凭证，已足以证明其实施了在“笔袋”商品上使用“桃桃”商标的行为，同时因上述使用行为在2006年与2007年间，具有一定的时间跨度，因此，可合理认定其并非象征意义上的商标使用，应属于善意的、真某的商标使用行为。

在此基础上，本案进一步应判断的问题为，虽然付某现有证据可以证明其在“笔袋”上使用了“桃桃”商标，但因复审商标核定使用的商品中并无“笔袋”这一商品，而复审商标的标志亦不仅包括中文的“桃桃”，亦包括拼音“x”部分,故还应进一步对该使用行为是否构成复审商标的使用予以认定。对这一问题，本院持肯定态度。原因在于虽然付某实际使用的商标为“桃桃”，但将其与复审商标相比可以看出，其显然属于复审商标的显著部分，对于由中文与拼音组成的复审商标而言，其在使用过程中，最具有认知功能的即为“桃桃”，因此，该文字的使用可以视为复审商标的使用。同时，虽然笔袋商品并非复审商标核定使用的商品，但不能忽视的一个事实是，在商标局核准注册程序中的《类似商品与服务区分表》中亦并无这一商品名称，在此情况下，因笔袋与复审商标指定使用的书包等全部商品均构成类似商品，故在笔袋商品上的使用行为可以认定为在复审商标全部核定使用商品上的使用行为。

综上，付某提交的证据已足以证明复审商标在指定期间在核定使用商品上具有使用行为，商标评审委员会认为复审商标不存在使用行为的认定有误，依法予以纠正。

北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第X号决定；二、商标评审委员会针对奥康集团提出的撤销复审申请重新作出决定。

商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持商标评审委员会第X号决定。其主要上诉理由是：1、付某在撤销复审程序中提交的证据并不能证明复审商标在指定期间内进行了使用，原审法院采信的诉讼阶段提交的证据并非商标评审委员会作出第X号决定的依据，也不属于新发现的证据，亦无迟延提交证据的正当理由，因此法院应对上述证据不予采信。2、原审法院采信的十一份出库单和运输凭证并不能一一对应，而且运输凭证上也均未显示明确年份，且十一份出库单显示的客户均为同一人，因此有合理理由怀疑其证据真某性。

付某和奥康集团服从原审判决。

经审理查明，原审法院查明事实属实，且有复审商标档案、商标局撤（略）号决定、复审申请书、商标评审委员会第X号决定、付某提交的相关使用证据及庭审笔录等证据在案佐证。

本院认为：《商标法》第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用注册商标的，撤销其注册商标。该条款的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，撤销只是手某，而不是目的。因此只要在商业活动中公开、真某的使用了注册商标，且注册商标的使用行为本身没有违反商标法律规定，则不宜认定注册商标违反上述规定。

虽然商标评审委员会在撤销复审程序中调取的付某向商标局提交的证据仅笔袋实物一个，但是在原审诉讼中付某又提交了其在指定期间使用复审商标的证据，这些证据如不采纳，将导致复审商标被撤销而不能获得救济，因此从《商标法》第四十四条第（四）项规定的立法目的分析，应当对上述证据予以采纳。

付某在原审诉讼中提交的十一份出库单及对应的运输凭证系原件，彼此能够相互对应，同时考虑到付某经营的个体工商户在销售及财务管理方面不具有严格的规范性，原审法院关于上述证据足以证明付某在指定期间在“笔袋”商品上使用了复审商标的认定，并无不当。商标评审委员会关于上述证据不是评审的依据且不能一一对应，因此不能证明复审商标在指定期间使用的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会所提上诉请求及其理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长谢甄珂

代理审判员钟鸣

代理审判员周波

二○一二年四月二十六日

书记员王某慧