原告XX公某，住所地西安市X区X路X广场X号。

法定代表人XX，该某某经理。

委托代理人XX，该某某法律顾问。

被告西安市XX局，住所地西安市XX府X号。

法定代表人XX，该某。

委托代理人XX、XX，该某干部。

原告XX公某诉被告西安市XX局行政处罚一案，于2012年6月29日向本院提起行政诉讼，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原告XX公某诉称，2011年9月15日，被告工作人员到原告经营场所进行检查，其以原告不能现场提供所经销图书的进销货手续为由，将部分图书及《出版物经营许可证》扣留。2011年10月10日，被告又将出版社随书附带的数百盘医学教学光盘扣押（该某学光盘附属于所售图书，并不单独作价销售）。2011年11月3日，被告以原告未提供图书进销货手续为由对原告作出罚款15000元的决定，并胁迫原告以缴纳罚款换取了包括音像制品在内的全部被扣财物，后原告对该某政处罚行为依法向人民法院起诉。被告在收到法院送达的起诉状后恼羞成怒，于2012年3月31日，又以原告违反《音像制品管理条例》为由，再次对原告作出45000元的处罚。原告认为，被告对原告作出的编号为××的行政处罚违反了法律规定，应确认该某体行政行为无效。理由是：一、被告的行政处罚决定认定的所谓违法事实纯属捏造。被告认定原告存在的所谓违法事实之一是擅自从事音像制品零售活动。但客观事实是：原告经营场所内陈列的医学教学光盘均系所售图书的一部分，并未单独标价销售。因此，被告的这一认定不能成立。被告认定原告存在的违法事实之二是在其调查取证时原告拒不提供证明材料，且对其有虚假陈述行为。客观事实是：原告在其调查取证时给予了积极配合，只是拒绝按照被告的要求做虚假陈述。被告的这一认定纯属捏造，其目的无非是为违法实施行政处罚编造借口。二、被告的行政处罚决定使用法律错误。被告在行政处罚决定书中认定原告违法了《音响制品管理条例》的第三十二条、第三十九条规定，并根据上述两条的规定给予原告45000元的罚款。原告认为,被告依据《音像制品管理条例》第三十二条、第三十九条的规定对原告作出的行政处罚决定属于适用法律错误。《音像制品管理条例》第三十二条规定的是出版行政管理部门受理设立音像制品经营单位申请的程序性内容，并非处罚依据。《音像制品管理条例》第三十九条虽然规定了对未经批准设立或经销音像制品行为的处罚，但该某明确规定了处罚以当事人具有“违法经营额”为前提。在本案中，原告并没有销售音像制品的行为，自然无违法经营额。因此，《音像制品管理条例》第三十九条规定的情形不能适用于本案。《行政处罚法》第三十九条规定：行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（三）行政处罚的种类和依据；（四）行政处罚的履行方式和期限；（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。在被告填写的预定格式的行政处罚决定书中，既没有行政处罚的履行期限，也没有作出行政处罚决定的行政机关名称，更没有依法告知原告不服行政处罚申请复议或提起行政诉讼的途径和期限。因此，被告的行政处罚决定违反了《行政处罚法》的上述规定，该某罚决定应属无效。三、被告的行政处罚决定程序违法。1、被告未履行依法告知原告享有要求举行听证权利的义务，剥夺了原告的听证权利。《行政处罚法》第四十二条规定：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。《出版管理行政处罚实施办法》第三十一条规定：新闻出版行政机关作出责令停产停业、责令停业整顿、吊销许可证和较大数额罚款等行政处罚决定之前，调查取证部门应当告知当事人有要求听证的权利。本条所称“较大数额罚款”，由新闻出版署作出处罚决定的，是指对公某2万元以上、对法人或者其他组织10万元以上的罚款；由地方新闻出版行政机关作出处罚决定，按照地方性法规、规章的规定办理，地方性法规、规章未作规定，是指对公某1万元以上、对法人或其他组织5万元以上的罚款。《陕西省文化市场管理条例》第三十九条第二款规定：责令停业整顿、吊销许可证和对个人罚款金额超过二千元、对单位罚款金额超过二万元的，当事人可以要求听证。按照上述法律、法规的规定，被告有义务告知原告有要求举行听证的权利。因此，根据《行政处罚法》第三条第二款的规定，被告的行政处罚违反了法定程序，应属无效。西安市实施《中华人民共和国行政处罚法》第十九条对行政机关实施行政处罚程序中有关时限和文书等问题作出了明确规定，但被告对原告实施的行政处罚行为没有遵循该某政规章的规定，其行为显属违法。综上所述，原告认为：被告对原告作出的行政处罚决定，并非因原告客观上存在应受处罚的行为，而是对原告因不服其违法的行政处罚行为向人民法院提起行政诉讼而实施的恶意报复。故诉至法院，请求判令：确认被告作出的编号为××的行政处罚决定无效。诉讼费由被告承担。

经本院审查认为，最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第三十四条规定，法律法规未规定行政复议为行政诉讼必经程序，公某、法人或者其他组织既申请行政复议又提起诉讼的，由先受理的机关管辖；同时受理的，由公某、法人或者其他组织选择。公某、法人或者其他组织已经申请复议的，在法定期限内又向人民法院起诉的，人民法院不予受理。原告XX公某不服被告西安市XX局××号《行政处罚决定书》，于2012年4月14日向西安市X区人民政府申请行政复议，因案情复杂，莲湖区人民政府不能在法定期限内作出行政复议决定，于2012年6月24日作出莲行复【2012】第（×）号《延期受理通知书》，决定行政复议决定延期至2012年7月10日作出，并送达给原告。原告已经申请行政复议，在行政复议期间，行政复议机关依法作出延期审理决定后，原告又于2012年6月29日向本院提起行政诉讼，违反了上述司法解释的规定，原告应当在行政复议机关作出行政复议决定后，方可向人民法院提起行政诉讼，本案原告的起诉依法应予驳回。根据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第三十四条、第四十四条第一款第(十一)项之规定，裁定如下：

驳回原告XX公某的起诉。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审判长张君

审判员宋宏凯

审判员耿卫星

二Ο一二年七月五日

书记员左静