原告上海宠爱商贸有限公司，住所地中华人民共和国上海市X镇X路X号B602-80。

法定代表人郝某，总经理。

委托代理人。

被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人孙某，女，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人马某，住所（略）-3883，迈克林，爱尔姆大街X号。

法定代表人安奈特M•桑托斯，助理财务主管。

委托代理人杨和平，北京市路盛律师事务所律师。

委托代理人侯玉静，北京市路盛律师事务所律师。

原告上海宠爱商贸有限公司（简称宠爱公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年5月3日作出的商评字〔2011〕第X号关于第（略）号“图形”商标异议复审裁定（简称第X号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2011年6月23日受理后，依法组成合议庭，并通知第X号裁定的利害关系人马某作为本案第三人参加诉讼。2012年5月4日，本院依法对本案公开开庭进行了审理。原告宠爱公司的委托代理人张怀沛，被告商标评审委员会的委托代理人孙某，第三人马某的委托代理人杨和平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第X号裁定系商标评审委员会针对马某就宠爱公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定并公告的第（略）号“图形”商标（简称被异议商标）提出的异议复审请求作出的。商标评审委员会在该裁定中认定：首先，《中华人民共和国民法通则》第四条的规定已体现于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）的相关条款中。其次，被异议商标本身并非有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志。因此，被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定之情形。再次，被异议商标与第X号图形商标（简称引证商标）均由嵌于圆形中的手、猫、狗图形构成，虽然在图形的位置上略有差异，但二者所表现的事物相同，其共存于市场易导致消费者的混淆、误认，被异议商标与引证商标构成近似商标。被异议商标指定使用的宠物食品等商品与引证商标指定使用的动物饲料等商品在功能用途等方面基本相同，属于类似商品。因此，被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。马某所提异议复审理由部分成立。因此，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。

原告宠爱公司诉称：一、被异议商标已经过商标局初步审查和异议审查，上述程序均认定被异议商标与引证商标未构成近似商标。二、经过使用和推广，被异议商标在本行业已经具备一定的知名度。三、被异议商标与引证商标表现的事物不同、包含的要素不同、局部要素的形态完全不同、图形中动物的姿态不同、要素的排列不同，因此两者不构成近似商标。四、不能以被异议商标与引证商标所表现的事物相似，就武断的认定两者为近似商标。因两者整体外观不近似，两者不构成近似商标。已被商标局核准注册的商标中有很多表现事物相同但不构成近似的商标。综上，请求人民法院依法判决撤销第X号裁定，并判令被告重新作出商标异议复审裁定。

被告商标评审委员会坚持第X号裁定中的意见，并认为第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院维持第X号裁定。

第三人马某述称：一、被异议商标与引证商标构成相同和类似商品上的近似商标，二者共存于市场不可避免的会引起市场混淆。二、被告并非仅仅依照被异议商标与引证商标表现的事物相同，而认定为近似商标。其他“表现的事物相同”的商标获准注册，具有个案情况，与本案无关。

本院经审理查明:

马某于1995年2月22日向商标局申请注册引证商标（见本判决附图），该商标于1996年11月14日获准注册。该商标核定使用的商品为国际分类第31类的动物饲料、鱼及鸟用饲料、宠物用乌贼骨、狗嚼食用骨头、动物栖息用品、包括褥草及垫圈、非医用饲料添加剂、宠物食品、动物食品、鸟及狗用食品。经续展，该商标的专用期至2016年11月13日。

宠爱公司于2004年3月25日向商标局提出第（略）号“图形”商标（即被异议商标，见本判决附图）的注册申请，指定使用商品为国际分类第31类宠物食品、宠物用食品、动物可食用咀嚼物、狗食用饼干、动物食品、宠物饮料、非医用饲料添加剂、动物栖息用品。该商标经商标局初步审定公告。

马某在法定异议期内对被异议商标提出异议，2009年7月15日，商标局作出（2009）商标异字第X号裁定，认定被异议商标与引证商标未构成近似商标，对被异议商标予以核准注册。马某不服该裁定，于2009年8月17日向商标评审委员会提出异议复审申请。

商标评审委员会于2011年5月3日作出第X号裁定。

在本案诉讼中，宠爱公司在举证期限内向本院提交三份证据：1、商标档案信息复印件，用以证明在国际分类第31类、第25类上核准了同类型的图形商标，被异议商标亦应获准注册；2、第X号裁定；3、（2009）商标异字第X号裁定，用以证明商标局认定被异议商标与引证商标为非近似商标。上述证据1曾在商标异议复审程序中提交。

在本案庭审过程中，宠爱公司称其提起本案诉讼的实体法律依据为《商标法》第二十八条，被异议商标与引证商标并未构成类似商品上的近似商标。首先，仅认可被异议商标指定使用的宠物食品、动物栖息商品与引证商标核定使用的商品构成类似，被异议商标指定使用的其他商品与引证商标核定使用的商品并未构成类似。其次，被异议商标与引证商标在外观、构图要素等方面区别明显。同时，宠爱公司认可其未提交证明被异议商标具有知名度的证据。

以上事实，有经庭审质证的被异议商标的商标档案、引证商标的商标档案、（2009）商标异字第X号裁定、宠爱公司在本案诉讼中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

根据原告、被告的诉辩主张和第三人的意见陈述，本案的争议焦点为被异议商标申请注册是否违反《商标法》第二十八条的规定。

根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

被异议商标指定使用的商品为国际分类第31类宠物食品、宠物用食品、动物可食用咀嚼物、狗食用饼干、动物食品、宠物饮料、非医用饲料添加剂、动物栖息用品。其中宠物食品、宠物用食品、动物食品、非医用饲料添加剂、动物栖息用品分别与引证商标核定使用的宠物食品、动物食品、非医用饲料添加剂、动物栖息用品构成相同商品。被异议商标指定使用的动物可食用咀嚼物与引证商标核定使用的狗嚼食用骨头构成类似商品；被异议商标指定使用的狗食用饼干与引证商标核定使用的狗用食品构成类似商品；被异议商标指定使用的宠物饮料与引证商标核定使用的宠物食品构成类似商品。因此，被异议商标指定使用的全部商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品。

从商标标识来看，被异议商标与引证商标均由嵌于圆形中的手、猫、狗图形构成，虽然两商标标识中手、猫、狗图形的位置略有差异，但两商标所表现的事物相同、表现手法相同，两商标共同使用在宠物食品等相同或类似商品上易导致相关公众的混淆、误认，故被异议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标。第X号裁定关于被异议商标申请注册违反《商标法》第二十八条规定的认定正确，应予维持。原告关于被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品未全部构成相同或类似商品；被异议商标与引证商标表现的事物不同、包含的要素不同、局部要素的形态完全不同、图形中动物的姿态不同、要素的排列不同，因此两者不构成相同或类似商品上的近似商标的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

关于原告称已被商标局核准的商标中有很多表现事物相同但不构成近似商标一节，本院认为，商标评审实行个案审查原则，其他商标被核准注册的情况不能成为被异议商标被核准注册的当然理由。

关于原告称被异议商标已经过商标局初步审查和异议审查，上述程序均认定被异议商标与引证商标未构成近似商标一节，本院认为，商标异议复审程序亦是《商标法》明确规定的一个商标评审程序，商标异议复审的审查结论未必与商标初步审查和商标异议审查的结论相一致。

关于原告称经过使用和推广，被异议商标在本行业已经具备一定的知名度一节，本院认为，在本案庭审过程中原告认可其未提交证明被异议商标具有知名度的相关证据，故原告的上述主张本院不予支持。

综上，被告商标评审委员会作出的第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一一年五月三日作出的商评字〔2011〕第X号关于（略）号“图形”商标异议复审裁定。

案件受理费人民币一百元，由原告上海宠爱商贸有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，原告上海宠爱商贸有限公司、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，第三人马某可在本判决书送达之日起三十日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

审判长张晰昕

代理审判员刘永存

人民陪审员韩树华

二○一二年五月十六日

书记员杨振中