上诉人（原审第三人）启东市涂料二厂，住所地江苏省启东市X镇X路。

法定代表人管某，厂长。

委托代理人贾某，男，汉族，X年X月X日出生，北京中咨荣安知识产权代理有限责任公司经理，住（略）。

委托代理人贺某，女，汉族，X年X月X日出生，北京中咨荣安知识产权代理有限责任公司职员，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管某总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人尤某某，该商标评审委员会干部。

被上诉人（原审原告）启东市金锣胶业有限公司，住所地江苏省启东市X区。

法定代表人龚某，总经理。

委托代理人朱某，女，汉族，X年X月X日出生，南通名扬商标事务所有限公司商标代理人，住（略）。

上诉人启东市涂料二厂（简称涂料二厂）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2011年9月21日，上诉人涂料二厂的委托代理人贾某，被上诉人启东市金锣胶业有限公司（简称金锣公司）的委托代理人朱某到庭接受了本院询问。国家工商行政管某总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）未出庭接受询问。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院经审理查明:金锣公司于2001年1月20日向国家工商行政管某总局商标局申请注册“金锣及图”商标（简称争议商标，见附图），该商标于2002年3月28日获准注册，商标注册证号为（略），核定使用的商品为第1类工业用粘合剂、皮革粘合剂、工业用胶、墙纸用粘合剂、塑某、墙砖粘合剂、聚醋酸乙烯乳液、靴和鞋粘接剂、非办公、非家用淀粉浆糊（胶粘剂）。

争议商标（略）

2002年6月7日，涂料二厂以金锣公司为被申请人，向国家工商行政管某总局商标评审委员会（商标评审委员会）提出撤销争议商标注册的申请，即以邮寄方式向商标评审委员会寄送了《撤销注册不当商标申请书》及相关证据材料一套。2002年6月18日，涂料二厂又通过商标代理机构以金锣公司为被申请人，向商标评审委员会提交了撤销争议商标注册的申请，但此次撤销申请未提交相关证据材料。商标评审委员会发现上述两个商标争议申请实为同一个案件，即将2002年6月7日提出的商标争议申请进行了销号处理，将2002年6月7日提出的商标争议申请中的证据材料转入2002年6月18日提出的商标争议申请的案件中。

2003年2月9日，商标评审委员会向涂料二厂发出《商标评审案件证据交换通知书》，告知涂料二厂如对金锣公司的答辩书及所提供的证据材料有相反证据的，应当自收到答辩书及有关证据材料之日起三十日内向商标评审委员会一次性提交该证据。2003年3月12日，涂料二厂向商标评审委员会提交了16份证据（其中包括国家技术监督局南通信息中心开具的宣传费发票及出具的证明、南通市技术监督稽查支队出具的证明）。

商标评审委员会于2008年12月15日作出商评字[2008]《第X号争议裁定书》（简称第X号裁定），裁定争议商标予以撤销。金锣公司不服第X号裁定，向法院提起诉讼。在该案诉讼中，商标评审委员会发现未对涂料二厂提交的证据进行交换质证，故收回第X号裁定，决定重新就涂料二厂针对争议商标提出的撤销申请作出裁定。鉴于此，金锣公司在该案中撤回了对商标评审委员会的起诉。

2010年1月，商标评审委员会向金锣公司寄送了涂料二厂提交的证据材料。金锣公司于2010年1月11日收到上述证据后，在规定期限内向商标评审委员会提交了《商标争议证据再交换质证意见》，其中发表了对涂料二厂证据材料的质证意见并对于商标评审委员会于2010年1月仍进行证据交换提出质疑。

2010年8月9日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“金锣及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定）。该裁定认定：一、争议商标与第（略）号“金锣”商标（简称引证商标）是否构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。争议商标与引证商标的主要识别部分均为文字“金锣”，呼叫及含义也无差别，但两商标指定使用商品分属不同类别，在原材料、功能用途等方面存在较大差别，未构成类似商品，因此两商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。二、在争议商标申请注册日前，涂料二厂的“金锣及图”商标是否已在与争议商标指定使用的工业用粘合剂等商品相类似的商品上在先使用并已具有一定影响，争议商标的注册是否违反了《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。根据在案证据，涂料二厂曾于1999年4月至10月对其使用在白胶产品上的“金锣及图”商标进行过一定的广告宣传，该项事实有涂料二厂提供的宣传费发票及国家技术监督局南通信息中心出具的证明予以确认。涂料二厂提供的南通市技术监督稽查支队出具的证明，可以证明在争议商标申请日前，南通市场上已出现较多假冒涂料二厂“金锣及图”商标的白胶产品。由此可以认定“金锣及图”是涂料二厂在先使用的未注册商标，在相关公众中已具有一定影响。涂料二厂提交的《启东日报》中金锣公司曾就“金锣之争”和“抢注问题”发表观点称，“涂料二厂的遭遇只能说明它没有品牌意识。退一步说，难道涂料二厂一直不注册，大家只好干等他要是被外国、外省市企业注册了，最终受损害的还不是启东经济”，该报道称“如果说在过去的竞争中，涂料二厂一直是‘大哥大’，金锣公司只能算是个小弟弟的话，那么尽管某在金锣公司的规模、档次还处于下风，但拥有‘金锣’商标使未来竞争的天平已开始倾斜”，以上报道虽形成时间晚于争议商标申请日，但从其报道内容可知金锣公司对涂料二厂商标及其产品完全知晓。作为同处一地的胶类产品生产企业，金锣公司在明知涂料二厂商标已具有一定影响的情况下，仍然在类似商品上申请注册与之近似的争议商标，主观上存在故意，违反了《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。

涂料二厂未向商标评审委员会明确主张并提供证据证明其除商标权以外还享有其他在先权利，因此其所称争议商标损害了其在先权利的主张不成立。

商标评审委员会于2008年12月15日作出的第X号裁定，因未对涂料二厂提交的全部证据进行交换质证，不符合《商标评审规则》第二十条的规定，己被商标评审委员会收回，该裁定不具有法律效力。金锣公司在商标评审委员会重新进行的证据交换程序中对涂料二厂提交的南通市启东工商局出具的《工商经案字（2000）第X号行政处罚决定书》提出质疑，并提交了该行政处罚案卷相关材料及涉案当事人的公证声明以证明涉案物品为未标明产品名称的塑某空桶，而非白胶桶。由于金锣公司提供了有效证据予以反驳，对涂料二厂该项证据，商标评审委员会在审理中未予采信。

商标评审委员会依据《商标法》第三十一条、第四十一条第二款、第四十三条的规定，裁定争议商标予以撤销。

金锣公司不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼,以商标评审委员会认定事实错误，审理程序违法为由，请求依法判决撤销第X号裁定。

在原审诉讼中，金锣公司向法院提交了10份证据，其中，证据7、8、9、10未在商标争议程序中提交。

在原审庭审中，金锣公司认可涂料二厂及其代理机构分别于2002年6月7日和2002年6月18日针对争议商标向商标评审委员会提出的商标争议申请属于同一个案件。涂料二厂明确其未针对第X号裁定向本院提起行政诉讼。商标评审委员会称在商标争议程序中，涂料二厂未向其提交国家技术监督局南通信息中心开具的宣传费发票和出具的证明及南通市技术监督稽查支队出具的证明的原件。

北京市第一中级人民法院认为：鉴于金锣公司在本案诉讼中提交的证据7至10无正当理由未在商标争议程序中提交，不能作为评判第X号裁定的依据，故对该证据不予采纳。

《商标评审规则》系行政规章，是商标评审委员会依法行政的依据。从2002年6月涂料二厂提出撤销争议商标注册的申请至第X号裁定作出期间，《商标评审规则》历经两次修改，该案评审程序共经历了三个版本的《商标评审规则》，即1995年11月2日施行的1995《商标评审规则》、2002年10月17日施行的2002《商标评审规则》及2005年10月26日施行的2005《商标评审规则》。虽然上述三个版本的《商标评审规则》对商标评审委员会将一方当事人的证据给另一方进行交换的期限均未作明确规定，但显然商标评审委员会应当及时将一方当事人的证据材料送达给另一方当事人。本案中，涂料二厂于2002年6月针对争议商标提出撤销申请，并于2002年6月、2003年3月向商标评审委员会提交了证据。商标评审委员会因工作疏忽未将涂料二厂提交的证据材料及时送达给金锣公司，而于2010年1月方向金锣公司交换涂料二厂证据的行为显属不当。虽然商标评审委员会在争议商标的评审程序中存在遗漏交换证据的失误，但是，七年时间已逝，不可逆转。在意识到未将涂料二厂提交的证据材料发送给金锣公司的情况下，商标评审委员会撤回第X号裁定，并于2010年1月向金锣公司交换涂料二厂的证据材料乃是弥补其程序错误的唯一途径。本案被诉裁定，即第X号裁定系商标评审委员会在向金锣公司交换涂料二厂的证据材料、金锣公司发表质证意见后，重新就涂料二厂针对争议商标提出的撤销申请所做裁定，故商标评审委员会已对其在第X号裁定中存在的遗漏交换证据的程序错误进行了弥补，不应再认定其评审程序存在延期交换证据的错误。

另外，2003年2月9日，商标评审委员会向涂料二厂发出《商标评审案件证据交换通知书》之时，2002《商标评审规则》已经施行。2002《商标评审规则》第二十六条第二款规定，“申请人对被申请人的答辩书及所提供的证据材料有相反证据的，应当自收到答辩书及有关证据材料之日起30日内向商标评审委员会一次性提交该证据”。涂料二厂按照商标评审委员会发送的《商标评审案件证据交换通知书》中的通知内容于2003年3月12日提交的16份证据不属于超期提交的证据，商标评审委员会接受该证据并无不当。

本案商标评审委员会据以认定“金锣及图”商标是涂料二厂在先使用的未注册商标，且在相关公众中具有一定影响的证据有：1、国家技术监督局南通信息中心开具的宣传费发票和出具的证明；2、南通市技术监督稽查支队出具的证明。根据查明事实，在商标争议程序中涂料二厂并未向商标评审委员会提交上述两份证据的原件。即使该证据真实，上述两份证据均非销售发票、出库单等能够证明涂料二厂在先使用“金锣及图”商标的直接证据，且上述两份证据均为南通市市属单位开具的发票、出具的证明，不足以认定涂料二厂在白胶商品上在争议商标申请注册之前已使用“金锣及图”商标并使之在相关公众中具有一定影响。商标评审委员会认定争议商标申请注册违反《商标法》第三十一条的规定主要证据不足。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：撤销商标评审委员会第X号裁定；二、商标评审委员会于本判决生效后就涂料二厂针对第（略）号“金锣及图”商标提出的商标争议申请重新作出裁定。

涂料二厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判维持第X号裁定。其主要理由为：国家技术监督局南通信息中心开具的宣传费发票和出具的证明、南通市技术监督稽查支队出具的证明能够证明涂料二厂在白胶商品上在争议商标之前已使用“金锣及图”商标并使之在相关公众中有一定影响，金锣公司申请注册争议商标违反了《商标法》第三十一条的规定。

商标评审委员会、金锣公司服从原审判决。

本院经审理查明，原审判决对上述事实认定清楚，证据采信得当，且有争议商标档案、商标评审委员会于2003年2月9日发送给涂料二厂的《商标评审案件证据交换通知书》、涂料二厂提交商标评审委员会的证据清单及当事人陈述等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。

另查明，国家技术监督局南通信息中心开具的宣传费发票上并未显示“金锣及图”商标字样。该中心在宣传费发票上所附的证明称“涂料二厂金锣白胶曾于1999年4月至10月在我中心电子大屏作广告宣传”；南通市技术监督稽查支队出具的证明称1998年1999年我支队接受委托和举报，分别在南方市场等，针对假冒涂料二厂的“金锣”白胶进行打假活动。以上事实，有国家技术监督局南通信息中心开具的宣传费发票及证明、南通市技术监督稽查支队出具的证明在案佐证。

本院认为，《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，涂料二厂并未向商标评审委员会提交国家技术监督局南通信息中心开具的宣传费发票及证明、南通市技术监督稽查支队出具的证明的原件。即使前述证据真实，国家技术监督局南通信息中心开具的宣传费发票上并未显示涂料二厂在白胶上使用了“金锣及图”商标，虽然该中心在宣传费发票上所附的证明称，涂料二厂曾于1999年4月在其白胶的广告宣传中使用了“金锣及图”商标，但无相关证据佐证。该宣传费发票及证明不能证明涂料二厂在白胶上使用了“金锣及图”商标。南通市技术监督稽查支队出具的证明虽然记载有该支队接受委托和举报，对假冒“金锣”白胶进行打假的内容，但亦无相关证据佐证，且上述两份证据之间并无关联性。故涂料二厂所提其在争议商标申请注册前，其在白胶上使用“金锣及图”商标并有一定影响的上诉理由缺乏依据，不能成立。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。涂料二厂的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管某总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由启东市涂料二厂负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代理审判员刘晓军

代理审判员袁相军

二○一一年十月八日

书记员张见秋