上诉人（原审被告、反诉原告）尚某
委托代理人宋XX，律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）常某
委托代理人李XX，律师。
原审被告辛某
原审被告安诚财产保险股份有限公司榆林中心支公司
法定代理人夏某某，该公司经理。
委托代理人万XX
上诉人尚某因与被上诉人常某华机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省吴堡县人民法院（2011）吴民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人尚某的委托代理人宋XX、被上诉人常某及其委托代理人李XX、原审被告安诚财产保险股份有限公司榆林中心支公司（以下简称安诚财保公司）的委托代理人万XX到庭参加了诉讼。原审被告辛某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：常某受雇于尚某为陕x、陕x挂半挂车的驾驶员，每月工资5500元。2010年4月25日，常某驾驶该车沿青银高速公路由东向西行驶至696KM+500M处时，与前方车辆发生追尾事故，导致其他四车尾随相撞，造成驾驶员常某、乘车人员尚某不同程度受伤之交通事故。山西省高速公路管理处一支队八大队根据现场勘查，作出事故认定书，认定常某应承担事故的全部责任，其他车辆驾驶员及尚某无责任。常某受伤后，先后在山西省吕梁市人民医院住院治疗10天，支付医疗费28785.17元；在榆林市X区中医院住院治疗38天，支付医疗费63759.28元。诊断为：骨盆骨折、右股骨干粉碎性骨折、右胫骨平台骨折、右胫腓骨远端骨折、右足缺血性坏死、左髌骨开放性粉碎性骨折、左胫腓骨远端开放性骨折、失血性贫血、脑外伤综合症、多处软组织挫裂伤等。常某在出院后，陆续在榆阳区中医院治疗支付医药费1574.69元，并于2010年6月12日购买轮椅一辆，支付费用500元，同年12月15日在优邦假肢矫形器（上海）有限公司西安分公司配置假肢，支付假肢款32500元，因此事故共支付交通费1263元。经陕西富能律师事务所委托，陕西榆林科正司法鉴定中心于2010年11月10日作出了人身损害伤残等级评定司法鉴定意见：被鉴定人常某经鉴定右踝关节以上缺失的损伤程度，属重伤；右踝关节以上缺失的伤残程度属Ⅵ级；左下肢功能障碍的伤残程度属Ⅸ级；需行右股骨、胫骨平台及左髌骨骨折内固定材料取出术，费用为10000元；现左胫腓骨及左髌骨骨折内固定术后出现骨不连情况需行二次内固定及植骨术，费用30000元；未配置义肢前属部分护理依赖，支付鉴定费4800元。审理期间，由本院委托，陕西省假肢中心出具意见书，认定常某应装配普通适用型小腿假肢，要求重量较轻，并有存储能量的功能为宜，产品价格为24800元，该假肢保修期为三年，建议使用有效期为五年，使用期间的维修费为假肢价值的10%，假肢需终身穿戴。在常某治疗期间，车主尚某已支付现金20000元，并垫付常某在山西省吕梁市人民医院医疗费28785.17元。同时，尚某作为乘员在该事故中同样受到伤害，2010年4月24日在山西省吕梁市人民医院诊断为：右股骨中下段粉碎性骨折，共住院治疗11天，支付医疗费20770.26元；在陕西省榆林市第二医院住院治疗16天，支付医疗费17106.28元。尚某所有的陕x挂、陕x挂半挂车在安诚财保公司投保有车上人员责任险，其中驾驶员保险金额为50000元，乘客保险金额为50000元×2座。在审理期间，安诚财保公司与常某、尚某达成调解协议，由安诚财保公司在本判决生效之日起十日内，一次性支付常某赔偿款50000元、尚某47000元，常某不再对尚某承担赔偿责任。
常某于2011年3月22日向吴堡县人民法院提起诉讼，请求：一、由尚某、辛某人连带赔偿常某医疗费、误某、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾器具辅助费、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计617294.62元。二、由安诚财保公司在车上人员责任保险金额内承担50000元的保险责任。三、常某不负担本案的诉讼费用。
一审法院经审理认为：原告常某受雇于被告尚某之事实清楚，双方已形成事实上的雇佣关系，常某在从事雇佣活动期间，发生交通事故导致身体伤残，由此所造成的一系列损失理应由雇主给予赔偿，安诚财保公司作为保险人，应在保险限额内承担赔偿责任。原告常某在此次事故中所造成损失与赔偿标准具体为：山西省吕梁市人民医院医疗费28785.17元（已由尚某垫付，原告也未起诉），榆林市X区中医院医疗费65333.97元；误某从接受治疗之日起算至评残前一日，共197天，因原告常某受雇于尚某，月工资5500元，故其误某应按该收入计算，即36116.66元（5500元÷30天×197天）；护理人员无固定收入，应按照陕西省人民政府统计局公布的2010年度职工平均工资每日94元计算，常某未配置义肢前属部分护理依赖，根据常某出示的配置假肢票据的日期显示为2010年12月15日，故护理天数为住院48天与配置义肢前的148天部分护理，护理费应为9700.8元（48天×94元+184天×94元×30%）；交通费1263元；住院伙食补助费为1440元（48天×30元）；原告常某属农业户口，在事故中，造成右踝关节以上缺失的伤残程度属Ⅵ级；左下肢功能障碍的伤残程度属于Ⅸ级，根据中华人民共和国国家标准x—2002多等级伤残综合计算方法，参照陕西省2010年度农村居民人均纯收入4105元以及陕西省2011年度人身损害赔偿标准计算，两处伤残的残疾赔偿金为42692元（4105元×20年×50%+4105元×20年×2%），后续治疗费40000元；鉴定费4800元；购置轮椅费500元；已配置假肢费32500元，其数额较高，应参照陕西省假肢中心出具的意见，以24800元计算，假肢配置年限，应以20年计算，更换周某为5年，20年更换次数为4次，使用期间的维修费为假肢价值的10%，故残疾器具辅助费为109120元（4次×24800元+4次×24800元×10%）。综上，原告常某的各项损失共计310966.43元。反诉原告尚某作为乘员，在该事故中同样受到伤害，住院27天，请求赔偿各项损失。审理中，安诚财保公司与尚某达成调解协议，由安诚财保公司于本判决生效之日起十日内赔偿尚某47000元，常某不再对尚某承担赔偿责任。同时，与常某达成调解协议，由安诚财保公司在本判决生效之日起十日内赔偿常某50000元，该协议不违反有关法律规定，本院准予，故尚某在赔偿常某损失中应剔除50000元。原告主张被告尚某与被告辛某系合伙关系，要求辛某承担连带赔偿责任，被告辛某不予认可，原告也无有力证据予以证实，故该主张不能成立；原告请求营养费，可无医疗机构的医嘱，对该请求不予支持；原告主张其父母均为被抚养人，并要求赔偿被抚养人生活费，但根据证据证明其父母并未丧失劳动能力，故对该主张不予支持；原告请求赔偿精神损害抚慰金，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，原告常某在事故中负全部责任，应该免除侵权人的精神损害赔偿责任。被告尚某辩称原告常某在该事故中存在重大过失，应减轻雇主的民事责任，可该辩解于法无据，辩解理由不能成立。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第七项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告常某医疗费65333.97元、误某36116.66元、护理费9700.8元，交通费1263元、住院伙食补助费1440元、残疾赔偿金42692元、后续治疗费40000元、鉴定费4800元、轮椅费500元、残疾器具辅助费109120元，共计310966.43元，于本判决生效之日起十日内由安诚财产保险股份有限公司榆林中心支公司赔偿50000元（已达成协议），由被告尚某赔偿260966.43元（已支付20000元）。二、被告安诚财产保险股份有限公司榆林中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告尚某47000元。三、原告（反诉被告）常某不再承担任何赔偿责任。四、驳回原告常某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3580元、反诉费500元，共计4080元，由常某华负担1500元，由尚某负担2580元。
宣判后，尚某不服，上诉认为：1、一审判决认定事实不清。被上诉人常某每月工资5500元仅为临时受雇工资，并非固定收入，应以2010年度职工平均工资计算其误某。2、一审判决上诉人赔偿被上诉人30000元后续治疗费证据不足。一审法院一整陕西榆林科正司法鉴定中心的司法鉴定意见书认定被上诉人常某左胫腓骨及左髌骨骨折内固定术后出现骨不连情况需二次内固定术及植骨术，费用约为30000元，由上诉人予以赔偿，证据不足。在此意见书中，并未论证或鉴定被上诉人出现上述手术后果与外伤有因果关系，其出现骨不连情况，既可能是被上诉人在术后由于自己的过失造成的，也可能是内固定材料不合格等医疗事故造成的，因此一审法院仅根据陕西榆林科正司法鉴定中心的司法鉴定意见书作出判决由被上诉人承担30000元后续治疗费，明显证据不足。请求二审法院依法改判或发回重审。
常某华答辩认为：1、一审判决认定事实清楚，证据充分。被答辩人雇佣答辩人为司机并约定月工资为5500元且均已按月支付，证明答辩人收入状况明确。答辩人从事货运司机工作，收入基本固定这已成为行业惯例。一审判决计算答辩人的误某正确。2、一审判决依据鉴定机构出具的鉴定意见判决赔偿答辩人40000元的后续治疗费正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，常某驾驶尚某所有的陕x、陕x挂半挂车时发生交通事故，造成驾驶员常某受伤，因常某系尚某雇佣司机并在从事雇佣活动中受伤，对于常某所造成的损害尚某应承担赔偿责任。现有证据可以认定尚某每月支付常某工资为5500元，一审判决据此计算常某误某正确。常某无证据证明一审被告辛某与尚某系合伙关系，故对其要求辛某承担连带赔偿责任的诉请应予驳回，一审对此亦作出认定，但未在判决主文作出处理不当，应予纠正。一审判决依据鉴定机构出具的鉴定结论判决尚某赔偿常某后续治疗费正确。综上，原审判决认定事实清楚，唯对部分当事人未作实体判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持陕西省吴堡县人民法院（2011）吴民初字第X号民事判决第一、二、三、四项及案件受理费的承担。
二、驳回常某华对辛某的诉讼请求。
二审案件受理费990元，由尚某负担。
本判决为终审判决。
审判长惠子芳
审判员闫虹
审判员郭应寅
二0一二年三月十八日
书记员畅毓茜
