重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2012）渝五中法民终字第X号
上诉人（原审原告）：XX，男，XX年XX月XX日出生，汉族，住XX，身份证号码XX。
被上诉人（原审被告）：XX公司，住所地XX。
法定代表人：XX，董某。
委托代理人：XX。
委托代理人：XX。
上诉人XX因与被上诉人XX公司排除妨害纠纷一案，不服重庆市XX人民法院（2011）南法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年XX月XX日进行了询问审理。XX、XX公司的委托代理人XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：XX系位于重庆市XXXX号房屋的业主。XX公司系位于重庆市XX海棠溪“XX”居住区XX的建设单位。
2002年12月9日，XX公司作为甲方与XX灯饰办作为乙方、XX公司作为丙方签订《XX重点灯饰建设项目建设协议书》，该协议约定，项目名称：XX楼，项目地址：XX，项目内容：投光灯、三某、冷极管，总造价446659元。甲方责任：受XX灯饰办委托，负责与丙方签订施工全同，并付诸实施；积极配合，支持灯饰建设工作，向施工方提供建筑平面图、施工场地、用电等一切便利条件；工程竣工后，乙方将所建灯饰移交给甲方使某，甲方应严格按照相关规定按时亮灯，并负责对灯具进行日常维护管理等。乙方责任：负责建设项目的有关协调工作，协助施工单位办理施工占道等相关手续，提供项目建设补贴资金等。该协议由XX公司在甲方处盖章，重庆市XX城市管理综合执法局在乙方XX灯饰办处盖章，XX公司在丙方处盖章。
XX于2011年1月25日对XX公司在重庆市XXXX楼-1和-X楼楼顶上设置“XX广告”向重庆市XX市政园林管理局进行投诉。重庆市XX综合行政执法局经查阅存档案，发现没有资料显示对XX楼顶上设置“XX”霓虹灯字体，作出过户外广告的设置审查。2011年5月3日，重庆市XX综合行政执法局向XX公司作出渝南行执法[2011]X号《行政强制拆除决定书》，决定于2011年5月4日采取强制拆除：XX公司位于XX“XX”AX号楼楼顶，未经批准，擅自设置的户外广告设施。重庆市XX综合行政执法局于2011年5月9日实施强制拆除，并于2011年6月19日履行完毕相关善后事宜。重庆市XX市政园林管理局于2011年7月9日向XX作出了书面的《投诉举报处理答复书》。
一审法院综合本案的证据及双方当事人的陈述认为，楼顶的所有权由该建筑物的全体业主享有。《中华人民共和国物权法》第八十三某第二款规定了业主对侵害自己合法权益的行为，可以向人民法院提起诉讼。该规定并没有否认个别业主对他人侵害自己的共有权时享有诉权。故XX可以以个人名义提起诉讼，对XX公司提出的XX主体不适格的该项辩称理由，不予采纳。XX请求确认XX公司在重庆市XX南坪东路XX号楼顶设置发布“XX”广告和相关建设行为为侵权行为，XX需对XX公司是否构成侵权和是否造成损害以及该行为与损害事实之间是否存在因果关系应承担举证责任，现由于XX未提供足够的证据证实其主张，应承担举证不利的后果，故对XX提出的该项请求，不予支持。XX公司系接受委托在XX楼楼顶设置灯饰，对灯具进行的是日常维护、管理等责任，加之重庆市XX综合行政执法局于2011年5月3日作出了渝南行执法[2011]XX号《行政强制拆除决定书》，于2011年5月9日实施了强制拆除，并于2011年6月19日履行完毕相关善后事宜。故对XX要求排查危害恢复原状的请求，不予支持。遂判决驳回XX的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由XX负担。
XX不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、请求确认XX公司有重庆市XXXX楼顶设置发布“XX”广告和相关建设的行为为侵权行为；3、判决XX公司排除侵害恢复原状；4、一、二审诉讼费由XX公司承担。主要事实和理由：1、一审法院认为XX公司接受委托在XX楼楼顶设置灯饰，对灯具进行的是日常维护、管理等责任等事实是臆断的。2、一审法院对XX的确认侵权之诉不作审判，程序违法。3、一审法院将XX的“确认侵权之诉”混淆为侵权损害赔偿之诉，属认知法律关系错误。
XX公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求驳回上诉，维持一审判决。
本院二审审理过程中，XX向本院提交了其从重庆市工商行政管理局公众信息网上下载的重庆市著名商标名单（复印件）共五张，拟证明“XX”系重庆市的著名商标。XX公司质证后认为这五张材料系XX自行从网上下载的，无法核实材料的真实性；“XX”四个字在本案中仅仅是一个地名，与其作为商标，并无冲突性，但不能据此反推“XX”在任何地方出现均是打广告的行为；同时XX公司在楼顶上只是按XX灯饰工程做的灯饰而已。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实基本相同
本院认为，物业共有部分的占有、使某、收益和处分等权利均归属业主共同所有，他人无权占有、使某、收益、处分物业的共有部分，除非法律另有明确规定或获得相应的业主的同意。本案中，XX公司未举示相关证据证明其在XXA区X号楼楼顶上设置“XX”广告以及2002年12月9日其与XX灯饰办、XX公司签订的《XX重点灯饰建设项目建设协议书》事先经过了XXA区X号楼全体业主的同意或事后得到了全体业主的追认，因此XX公司在XXA区X号楼楼顶上设置“XX”广告及进行灯饰装饰的行为，侵害了XXA区X号楼全体业主的合法利益。XX作为XXA区X号楼的业主之一，其请求确认XX公司在重庆市XX南坪东路XX号楼顶设置发布“XX”广告和相关建设行为为侵权行为的诉讼请求，正当合法，本院依法予以支持。虽重庆市XX综合行政执法局已于2011年5月9日对XXA区X号楼楼顶上的户外广告设施进行了强制拆除，至于强拆后楼顶的设施是否与设置前一致，因XX公司未举示相关证据予以证明，XX请求XX公司排除危害恢复原状的诉讼请求，本院亦予以支持。
综上所述，本院根据二审中出现的新证据，依法予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国物权法》第三某六条、第七十条、第八十三某第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三某第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市XX人民法院（2011）南法民初字第X号民事判决；
二、确认XX公司未经业主同意，在重庆市XX南坪东路XX号楼顶设置发布“XX”广告和相关建设的行为为侵权行为；
三、限XX公司于本判决生效之日起十日内排除危害，恢复原状。
一审案件受理费50元，减半收取25元，由XX公司负担；二审案件受理费50元，由XX公司负担（此款已由XX预交，本院不退还，由XX公司直接向XX支付）。
本判决为终审判决。
审判长倪洪杰
审判员陈军辉
代理审判员秦敏
二○一二年三某十四日
书记员蒋茜
