上诉人（原审被告）广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第七分公司。

负责人谌某。

上诉人（原审被告）广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。

法定代表人钟某。

以上两上诉人的共同委托代理人刘启强。

以上两上诉人的共同委托代理人龙日海。

上诉人（原审被告）东方建设集团有限公司广西南宁市分公司。

负责人冼某。

委托代理人甘某某。

被上诉人（原审原告）陆某。

委托代理人韦某某。

上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第七分公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、东方建设集团有限公司广西南宁市分公司因与被上诉人陆某雇主损害赔偿纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2011）青民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月27日受理后，依法组成合议庭，并于2012年4月9日组织各方当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第七分公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的共同委托代理人刘启强、龙日海，上诉人东方建设集团有限公司广西南宁市分公司的委托代理人甘某某，被上诉人陆某及其委托代理人韦某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理认为：一、关于本案的民事赔偿责任问题。陆某向法院提交的《电话录音》、中国移动通信集团《语音详单》、用户名为冼某和李观荣的缴费发票以及证人韦某宽和韦某河的证词，形成完整的证据链，证实了陆某受伤时受雇于东方建设集团有限公司广西南宁市分公司在广西建工集团第一建筑工程有限公司第七分公司承包的钦州远辰金湾蓝岸一期工程工地上工作。东方建设集团有限公司广西南宁市分公司对上述《电话录音》中冼某及李观荣的声音不予认可，但并未能提供足以反驳的证据，不予采信。虽然广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第七分公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、东方建设集团有限公司广西南宁市分公司均否认他们之间的施工分包关系，但是从上述证据，足以推定广西建工集团第一建筑工程有限公司第七分公司将承建的钦州远辰金湾蓝岸一期工程分包给东方建设集团有限公司广西南宁市分公司施工的事实。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中陆某受雇为东方建设集团有限公司广西南宁市分公司提供劳务，在其为东方建设集团有限公司广西南宁市分公司提供劳务过程中身体受到伤害，东方建设集团有限公司广西南宁市分公司作为雇主应当承担相应的赔偿责任。广西建工集团第一建筑工程有限公司及其第七分公司在明知东方建设集团有限公司广西南宁市分公司没有相应资质的情况下将上述工程分包给该公司，应当与该公司承担连带赔偿责任。二、关于陆某请求的各项损失如何计算的问题。陆某请求的人身损害赔偿项目及标准应按《解释》及2010年度《广西道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（以下简称《标准》）的规定计算。1、关于残疾赔偿金，本次事故造成陆某九级伤残，以15451元/年的标准，按二十年计算，残疾赔偿金为61804元（15451元/年×20年×20%）；2、关于住院伙食补助费，陆某因伤住院160天，按照每天40元计算，住院伙食补助费为6400元（40元/天×160天）。3、关于误工费，陆某主张误工时间为14个月，证据不足，不予采纳。根据医院的诊断证明书，陆某住院160天，误工时间应为160天。陆某主张其工资收入为每月1800元，虽然未提供证据予以证实，但其主张的该标准低于2010年《标准》中同行业的规定，故对陆某主张的该工资标准，予以采纳。因此，误工费为9600元（1800元/月×160天）。4、关于护理费，根据陆某的伤情，陆某住院期间确需人护理，陆某自述其妻子在医院护理5个月，东方建设集团有限公司广西南宁市分公司已支付了其1个月的护理费，予以确认。陆某主张其妻子的工资收入为每月1100元，虽然未提供证据予以证实，但其主张的该标准低于2010年《标准》中服务行业的规定，故对陆某主张的其妻子的该工资标准，予以采纳。因此，护理费应为4400元（1100元/月×4月）。5、关于拆除内固定装置所需要的费用，因该费用尚未实际发生，不予处理。陆某可待该费用发生后另行起诉。6、关于精神损害抚慰金，此次事故给陆某的身心带来一定的伤害，其主张精神损害抚慰金，予以支持。但结合陆某的伤残程度和广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第七分公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、东方建设集团有限公司广西南宁市分公司的过错程度，酌定支持精神损害抚慰金2000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、东方建设集团有限公司广西南宁市分公司赔偿陆某残疾赔偿金61804元、住院伙食补助费6400元，两项共计68204元。二、东方建设集团有限公司广西南宁市分公司赔偿陆某误工费9600元、护理费4400元和精神损害抚慰金2000元，三项共计16000元；三、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第七分公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司对上述第一、二款项的义务承担连带赔偿责任。四、驳回陆某的其他诉讼请求。案件受理费2597元，由陆某承担709元，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第七分公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、东方建设集团有限公司广西南宁市分公司共同承担1888元。

上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第七分公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司不服一审判决上诉称：一、一审法院依法无权管辖和审理此案。陆某作为东方建设集团有限公司广西南宁市分公司招用的职工，在工作期间因工作受到的伤害，属《工伤保险条例》调整的范畴，应按《工伤保险条例》的相关规定处理。1、从陆某的起诉状中看出，陆某作为东方建设集团有限公司广西南宁市分公司招用的职工，在上诉人作为总承包人的工地中工作时受伤，应属因工受伤。2、陆某应先向有管辖的劳动争议仲裁机关申请劳动争议仲裁，陆某未经该程序，直接向人民法院起诉错误。二、就陆某工伤损害承担责任的，应该是东方建设集团有限公司广西南宁市分公司或东方建设集团有限公司。陆某是东方建设集团有限公司广西南宁市分公司雇佣的人员，而东方建设集团有限公司广西南宁市分公司是二层机构，因此，陆某遭受的损害赔偿责任仅应由东方建设集团有限公司广西南宁市分公司或东方建设集团有限公司承担。上诉人与陆某之间不存在劳动关系或雇佣关系，上诉人对陆某不应承担任何责任。请求依法改判驳回陆某的起诉或告知其先申请劳动争议仲裁。诉讼费由陆某负担。

东方建设集团有限公司广西南宁市分公司答辩称：同意广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第七分公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司关于一审法院无权管辖本案的意见，首先应该经过仲裁。广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第七分公司主张的承担责任主体是我方，我方不赞成这个意见。首先，陆某不是我公司雇佣的员工，一审采用了有瑕疵的录音证据和两个不具备证人资格的证人的意见导致一审判决错误。就算一审法院认定我公司是该工地的实际施工人，但是分公司并没有建筑施工资质也没有独立法人资格，分包行为是无效的。假设我公司真的雇佣了陆某，因分公司没有施工资质，也没有独立法人资格，也不应该由我公司来承担责任。

陆某答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人诉请，维持原判。

上诉人东方建设集团有限公司广西南宁市分公司不服一审判决上诉称：一、一审认定事实不清。上诉人与陆某之间没有劳动关系或雇佣关系，南劳仲裁字[2010]X号已裁明。一审判决所依据的证据链是由身份不明的录音资料、不在事故现场的证人证言组成。二、本案主体不适格。陆某受伤的工地不是由上诉人承建的，上诉人未承揽过钦州远辰金湾蓝岸一期工程，该项目是通过公开招标并由中标单位广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第七分公司施工的，上诉人不是本案的当事人，也不是施工合同中的相对人，与本案没有任何关系，属于案外人，不能做为本案的主体。请求撤销原判，改判驳回陆某的诉讼请求。诉讼费由陆某承担。

广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第七分公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司答辩称：就陆某工伤损害承担责任的，应该是东方建设集团有限公司广西南宁市分公司或东方建设集团有限公司。陆某是东方建设集团有限公司广西南宁市分公司雇佣的人员，而东方建设集团有限公司广西南宁市分公司是二层机构，因此，陆某遭受的损害赔偿责任仅应由东方建设集团有限公司广西南宁市分公司或东方建设集团有限公司承担。我公司与陆某之间不存在劳动关系或雇佣关系，我公司对陆某不应承担任何责任。

陆某答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人诉请，维持原判。

当事人争议的焦点是：本案程序是否违法陆某诉请广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第七分公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、东方建设集团有限公司广西南宁市分公司承担连带责任是否依法有据

各方当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，陆某在二审期间提交以下证据1、录音文字资料、录音光盘，证明陆某与东方建设集团有限公司广西南宁市分公司之间存在雇佣关系；2、中国移动通信公司语音详单，证明与陆某通话的是东方建设集团有限公司广西南宁市分公司的李观荣工程师。

广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第七分公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司认为：该证据是东方建设集团有限公司广西南宁市分公司与陆某之间的对话，与我方无关，是否真实不发表意见。

东方建设集团有限公司广西南宁市分公司认为：对上述证据的真实性有异议，因为是不是李观荣的通话有异议，李观荣是否是我公司的职员、是否能够对外代表我公司发言，目前没有我公司授权李观荣是我公司的代言人，对关联性有异议。

本院对争议的证据经审理认为：因广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第七分公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、东方建设集团有限公司广西南宁市分公司对陆某在二审提交的证据的真实性有异议，李观荣亦未出庭证实，故本院对上述证据的真实性不予确认。

经审理查明：2009年8月7日陆某在东方建设集团有限公司广西南宁市分公司施工的钦州远辰金湾蓝岸一期工程工地的电杆上作业时，由于电杆突然断裂，陆某随电杆倒下不幸受伤。当日陆某即被送往广西钦州市第一人民医院进行住院治疗，诊断为：L3椎体压缩粉碎性骨折。2009年8月10日冼某桥为陆某向钦州市第一人民医院预交住院医疗费12000元及部分护理费。2010年1月13日，陆某出院，出院诊断：第三腰椎压缩性骨折。医嘱：1、避免参加重体力活动，注意休息；2、定期复查，不适随诊。同年1月15日陆某委托广西公明司法鉴定中心对其伤残程度进行鉴定，2月24日广西公明司法鉴定中心作出[2010]桂公明司鉴法检字第X号《广西公明司法鉴定中心法医学伤残程度鉴定意见书》，鉴定意见为陆某L3椎体粉碎性骨折的伤残程度属于IX级（九级）伤残。此后，陆某就赔偿事宜与东方建设集团有限公司广西南宁市分公司协商，并在2010年4月至7月期间通过其表姐与冼某和李观荣通过电话多次商谈赔偿事宜，因协商未果，陆某遂于同年7月15日向南宁市劳动争议仲裁委员会提起申诉，请求确认其与东方建设集团有限公司广西南宁市分公司于2008年8月26日至2010年7月15日期间存在劳动关系。同年11月19日，南宁市劳动争议仲裁委员会作出裁决，裁决驳回陆某的申诉请求。2011年1月11日，陆某诉至法院，请求法院依法判令广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第七分公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、东方建设集团有限公司广西南宁市分公司连带赔偿陆某伤残赔偿金61804元、住院伙食补助费6440元、误工费25200元、护理费4400元、拆除内固定装置所需要的费用7000元，精神损害抚慰金10000元，以上六项共计114844元，本案诉讼费用由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第七分公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、东方建设集团有限公司广西南宁市分公司承担。

另查明：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司中标承建钦州远辰金湾蓝岸一期工程。此后，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司将中标的工程交由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第七分公司承包，而广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第七分公司又将本案工程分包给东方建设集团有限公司广西南宁市分公司施工。东方建设集团有限公司广西南宁市分公司登记的经营范围为凭总公司资质联系业务。

还查明：陆某在一审提交的全国常住人口信息个人详细资料显示：冼某的户籍登记地址为广东省湛江市X村X号，冼某桥户籍登记地址亦为广东省湛江市X村X号，以此证明冼某与冼某桥为兄弟关系。并提交建筑安装工程安全技术交底单、建筑安装工人三级安全教育登记表，证明其系东方建设集团有限公司广西南宁市分公司雇佣在该工地工作的人员。

另查明：各方当事人对一审计算陆某因受伤造成的经济损失标准均无异议。

本院认为：关于本案程序是否违法的问题。陆某在工地受伤后，向劳动争议仲裁委提出了仲裁申请，南宁市劳动争议仲裁委员会已作出仲裁裁决。广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第七分公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、东方建设集团有限公司广西南宁市分公司上诉主张本案程序违法与事实不符，本院不予采信。关于本案的民事赔偿责任问题。一审根据陆某提交的证据及证人的证词，认定陆某的证据形成完整的证据链，证实其受伤时受雇于东方建设集团有限公司广西南宁市分公司并无不当。东方建设集团有限公司广西南宁市分公司虽不承认，但一、二审均未能提供反驳证据。陆某在从事雇佣活动中遭受人身损害，冼某桥已支付医疗费及部分护理费。由此可见，东方建设集团有限公司广西南宁市分公司对其雇佣陆某亦是认可的。故一审判令东方建设集团有限公司广西南宁市分公司对陆某承担民事赔偿责任，有事实和法律依据，本院予以维持。关于陆某诉请广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第七分公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、东方建设集团有限公司广西南宁市分公司承担本案连带责任是否依法有据的问题。陆某受雇为东方建设集团有限公司广西南宁市分公司提供劳务，在其为东方建设集团有限公司广西南宁市分公司提供劳务过程中身体受到伤害，东方建设集团有限公司广西南宁市分公司作为雇主应当承担相应的赔偿责任。广西建工集团第一建筑工程有限公司及其第七分公司在明知东方建设集团有限公司广西南宁市分公司没有相应资质的情况下将上述工程分包给该公司，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，应当与该公司承担连带赔偿责任。故一审判令广西建工集团第一建筑工程有限公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第七分公司对东方建设集团有限公司广西南宁市分公司的义务承担连带赔偿责任依法有据，本院予以维持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2597元，由上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第七分公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司共同负担1299元，由上诉人东方建设集团有限公司广西南宁市分公司负担1298元。上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第七分公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司和上诉人东方建设集团有限公司广西南宁市分公司已分别预交的上诉案件受理费，由本院退回广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第七分公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司共1298元、退回东方建设集团有限公司广西南宁市分公司1299元。

本判决为终审判决。

审判长农虹菲

代理审判员高翔宇

代理审判员王文强

二○一二年五月八日

书记员梁旖璇