原公诉机关湖南省邵阳市大祥区人民检察院。

上诉人（原审被告人）肖某乙，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无业，住（略）。因涉嫌盗窃犯罪于2009年9月28日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于邵阳市第二看守所。

湖南省邵阳市大祥区人民法院审理湖南省邵阳市大祥区人民检察院指控原审被告人肖某乙犯盗窃罪一案，于二○一○年四月七日作出（2010）大刑初字第X号刑事判决。原审被告人肖某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。

原判认定，2005年12月26日凌晨至2006年3月7日晚，被告人肖某乙伙同岳红卫、肖某丙、肖某丁（均已判刑）和吴小波、袁通学（均另案处理）先后窜至邵阳市大祥区X乡、怀化洪江市X镇上、隆回县X乡、邵阳市北塔区X乡等地盗窃作案5次，共盗得人民币5500余元、1辆价值人民币x元的五菱之光面的和香烟若干。2006年3月9日，公安机关抓获了肖某乙、岳红卫、肖某丙、肖某丁、吴小波、袁通学6人，并从肖某乙和收购赃物的焦某某等人手中提取了一批价值人民币5706元的被盗香烟。部分被盗香烟已发回给受害人曾某某。认定上述事实的证据有被告人肖某乙和共同作案人乐某某、肖某丙、肖某丁、吴小波、袁通学的供述，受害人谭某某、何某某、范某某、曾某某的证言，证人焦某某的证言，提取笔录、扣押物品清单和发还物品清单，价格鉴定结论，被告人肖某乙的户籍证明等证据。原判认为，被告人肖某乙伙同他人采取撬门入室、撬锁等手段，秘密窃取他人数额巨大的财物，其行为已构成盗窃罪。在4次盗窃共同盗窃犯罪中，肖某乙均起主要作用，为主犯。在共同盗窃三禾超市的犯罪中，因有旁人经过而放弃了犯罪，系犯罪中止。遂依照《中华人民共和国刑》第二百六十四条，第二十六条第一、四款，第二十四条，第五十二条，第五十三条之规定，以被告人肖某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金八千元，上缴国库。

肖某乙上诉提出：在乐某某的提议下参与盗窃，未起主要作用，系从犯；是初犯，原判量刑过重，请求判处五年以下有期徒刑。

经审理查明：

2005年12月26日凌晨至2006年3月8日凌晨，上诉人肖某乙伙同岳红卫、肖某丙、肖某丁（均已判刑）和吴小波、袁通学（均另案处理）先后窜至邵阳市大祥区X乡、怀化洪江市X镇上、隆回县X乡、邵阳市北塔区X乡等地盗窃作案5次，共盗得人民币5500余元、1辆价值人民币x元的五菱之光面的和香烟若干。具体事实分述如下：

1、2005年12月26日凌晨，上诉人肖某乙伙同岳红卫窜至邵阳市大祥区X乡祭旗社区谭某某经营的商店处，由2人合力用木方撬开店门后，肖某乙从钱柜中盗得人民币1200余元，乐某某从货柜中盗窃香烟若干。赃款赃物被2人均分。

上述事实有经查证属实的下列证据证明：

（1）被害人谭某某的陈述证明，谭某某经营的位于大祥区X乡祭旗社区的商店于2005年12月26日被盗走价值约1200元的香烟和现金1600元。

（2）共同作案人乐某某的供述证明，2005年12月底的一天晚上，乐某某伙同肖某乙窜至大祥区X路的1个商店，用木方撬开店门后，肖某乙在店内柜子里翻找，偷得人民币1000余元，乐某某在店内偷走香烟若干。2人将这些财物平分。

（3）上诉人肖某乙的供述证明，2005年12月26日凌晨，肖某乙与乐某某经过事先商量后，窜至大祥区X乡祭旗社区的1家商店，用木方撬开卷闸门，由肖某乙从柜子里盗走现金1000余元，乐某某盗窃走几条香烟。2人将所盗财物平分。

2、2006年1月下旬的一天，上诉人肖某乙伙同乐某某、肖某丙、袁通学窜至邵阳市大祥区X乡祭旗社区何某某的三禾超市实施盗窃。肖某乙和乐某某用起子撬掉超市围墙上的10余块砖头，肖某丙、袁通学负责接砖。因有人经过，4人担心被人发觉，便逃离了现场。

上述事实有经查证属实的下列证据证明：

（1）被害人何某某的陈述证明，2006年1月下旬的一天，何某某发现所经营的位于大祥区X乡祭旗社区的超市后面转墙被人撬砖并挖了1个洞。

（2）共同作案人乐某某的供述证明，2006年1月的一天，乐某某同肖某乙、肖某丙、袁通学在三禾超市盗窃，用起子将超市围墙的10余个砖头撬了下来，因天快亮了，害怕被人发现，4人便离开了该超市。

（3）共同作案人肖某丙的供述证明，2006年春节前，肖某丙伙同乐某某、肖某乙、袁通学到三禾超市盗窃。肖某乙、乐某某用起子撬超市围墙的砖，肖某丙负责接砖，由于有行人经过，4人只好离开。

（4）上诉人肖某乙的供述证明，2006年1月下旬，肖某乙伙同乐某某、肖某丙、袁通学在大祥区X乡祭旗社区何某某的三禾超市实施盗窃。因害怕被人发现，便逃离现场。

3、2006年2月底的一天，上诉人肖某乙与乐某某、肖某丙、袁通学、吴小波窜至怀化洪江市X镇上，见马路旁停有1辆价值人民币x元的五菱之光面的，5人便共谋盗窃该车。尔后，肖某乙撬开车窗，肖某丙爬窗打开车门，乐某某将车发动，由肖某乙与袁通学轮流驾车驶至邵阳市。后该车被乐某某作价买下。

上述事实有经查证属实的下列证据证明：

（1）上诉人肖某乙的供述证明，2006年2月底的一天，肖某乙伙同乐某某、肖某丙、袁通学、吴小波在怀化洪江市X镇上盗窃1辆五菱之光面的，肖某乙撬开车窗，肖某丙爬窗打开车门，乐某某将车发动，由肖某乙与袁通学轮流驾车驶至邵阳市。

（2）共同作案人乐某某的供述证明，2006年2月底的一天，乐某某伙同肖某乙、肖某丙、袁通学、吴小波坐车至洪江市X镇，见1辆五菱之光面的停在路边，肖某乙撬开车窗后，5人将该车盗走。

（3）共同作案人袁通学的供述证明，2006年3月4日下午5时许，袁通学伙同肖某乙、乐某某、肖某丙、吴小波在洪江市盗窃1辆五菱之光面的，肖某乙用起子撬开车窗后，5人将该车盗走并驶回邵阳市。

（4）共同作案人肖某丙的供述证明，案发当天，肖某丙伙同肖某乙等人在怀化盗窃1辆面的，肖某乙用起子撬开车窗后，5人当晚将该车开回了邵阳市。

（5）共同作案人吴小波的供述证明，案发当天，吴小波伙同肖某乙、乐某某、袁通学、肖某丙在怀化洪江市盗窃了1辆白色面的后，将该车开回了邵阳市。

（6）价格鉴定结论证明，被盗五菱之光面的价值人民币x元。

4、2006年3月6日晚，上诉人肖某乙伙同乐某某、肖某丙、袁通学、吴小波窜至隆回县X乡范某某经营的风雨楼超市实施盗窃。由肖某乙、乐某某撬开超市卷闸门，袁通学负责望风，乐某某、肖某丙、吴小波进入超市，共同盗走现金4000余元和香烟若干。后肖某乙将被盗香烟销售给在邵阳市大祥区X村旁经营日杂、烟酒的焦某某。所得赃款被乐某某、肖某乙等上述5人平分。

上述事实有经查证属实的下列证据证明：

（1）被害人范某某的陈述证明，2006年3月7日晚，范某某睡在风雨楼超市里。次日凌晨5时许，范某某被邻居叫醒后，发现超市的门是开的，店子被盗现金4000余元和香烟若干。范某某便报了警。

（2）共同作案人乐某某的供述证明，2006年3月6日晚上，乐某某伙同肖某乙、肖某丙、袁通学、吴小波到隆回县的1家店子盗走现金4000余元和一些香烟。

（3）共同作案人肖某丙的供述证明，2006年3月6日晚上，肖某丙伙同乐某某、肖某乙、袁通学、吴小波到隆回县的1家店子偷了现金和香烟。

（4）共同作案人袁通学的供述证明，2006年3月6日晚9时，袁通学伙同乐某某、肖某乙等人驾车至隆回县X路窥寻盗窃目标。次日凌晨4时许，袁通学、乐某某、肖某乙等人将车停在1副食店门前，乐某某用螺丝刀和撬棍撬开卷闸门后，盗走了几百元钱和香烟。

（5）共同作案人吴小波的供述证明，吴小波伙同乐某某、肖某乙等人驾车至隆回县的1家商店，偷走了该店内的现金和香烟。

（6）上诉人肖某乙对上述盗窃事实予以了供认。

5、2006年3月7日晚，上诉人肖某乙伙同乐某某、肖某丙、肖某丁、吴小波和“老张”（真实姓名不详，另案处理）窜至邵阳市北塔区X乡曾某某经营的“小曾某利店”实施盗窃。乐某某、“老张”撬开店门，与肖某丙进入店内盗窃走现金300余元和香烟若干，肖某乙驾车搭载共同作案人逃离现场。后被盗香烟销售给焦某某。所得赃款被乐某某、肖某乙等上述6人平分。

2006年3月9日，公安机关抓获了肖某乙、乐某某、肖某丙、肖某丁、袁通学、吴小波，并从肖某乙、焦某某等人手中提取了一批价值人民币5706元的被盗香烟。部分被盗香烟已发还给被害人曾某某。

上述事实有经查证属实的下列证据证明：

（1）被害人曾某某的陈述证明，2006年3月8日早晨，曾某某经营的商店被人偷走现金300余元和一些价值7000元左右的香烟。

（2）证人焦某某的证言证明，焦某某在邵阳市大祥区X村旁经营日杂、烟酒。2006年3月8日上午，肖某乙打电话给焦某某。之后，焦某某便赶到宝龙宾馆，以1000余元的价格从肖某乙等人手中购买了香烟。

（3）提取笔录、扣押物品清单和发还物品清单证明，公安机关从肖某乙、焦某某手中扣押了1批被盗香烟，并已将部分被盗香烟发还给被害人曾某某。

（4）价格鉴定结论证明，被扣押的被盗香烟价值人民币5706元。

（5）共同作案人乐某某的供述证明，2006年3月7日晚8点多钟，乐某某伙同肖某乙、肖某丙、肖某丁等人开车去新化县城偷东西，没有找到盗窃的地方。后驾车到邵阳市北塔区陈家桥三叉路口对“小曾某利店”实施了盗窃。

（6）共同作案人肖某丙、肖某丁、吴小波的供述均证明，2006年3月8日凌晨，肖某丙、肖某丁、吴小波伙同乐某某、肖某乙等人到北塔区陈家桥1家商店盗窃了香烟和现金。

（7）上诉人肖某乙对上述盗窃事实予以了供认。

（8）上诉人肖某乙的户籍证明证实了肖某乙的年龄、身份及其他情况。

本院认为，上诉人肖某乙以非法占有为目的，伙同他人采取撬门入室、撬锁等手段，秘密窃取他人数额巨大的财物，其行为已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，肖某乙与共同作案人共谋盗窃，并负责驾车，还积极实施了撬门、撬锁等行为，明显起主要作用，系主犯，其提出的“系从犯”的理由不能成立。肖某乙自2005年12月26日凌晨至2006年3月8日凌晨连续盗窃作案5次，不属初犯，其提出的“是初犯”的理由不能成立。原判根据肖某乙的犯罪事实、情节和在共同犯罪所起的作用及对社会所造成的危害等具体情况，依法对其在法定刑幅度内判处有期徒刑七年六个月的刑罚适当，其提出“原判量刑过重”的理由不能成立，对其要求“判处五年以下有期徒刑”的请求不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(一)项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长朱红伟

审判员李习生

审判员刘朝晖

二○一○年五月二十七日

代理书记员禹晴

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，或以在查清事实后改判；也可裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。