上诉人（原某被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人尤某某，该商标评审委员会审查员。

上诉人（原某第三人）苹某（中国）有某，住所（略））。

法定代表人施某，董事长。

被上诉人（原某原某）德士活有某，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙观塘巧明街X号德士活工业中心。

法定代表人谭某，执行董事。

委托代理人董巍，北京市磐华律师事务所律师。

委托代理人邓莹琦，北京市磐华律师事务所律师。

上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、苹某（中国）有某〔简称苹某（中国）公司〕因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年6月1日受理本案后，依法组成合议庭，并于2010年12月13日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人尤某某，上诉人苹某（中国）公司的法定代表人施某，被上诉人德士活有某（简称德士活公司）的委托代理人董巍、邓莹琦到本院参加了诉讼。本案现已审理终结。

1994年3月23日，德士活公司提出第X号“苹某图形”商标（简称引证商标一）的注册申请，并于1995年12月7日获准注册，核定使用商品为第25类的服装、鞋，专用期限经续展至2015年12月6日。1994年4月20日，德士活公司提出第X号“x及图”商标（简称引证商标二）的注册申请，并于1996年2月7日获准注册，核定使用商品为第25类的服装、鞋、靴等，专用期限经续展至2016年2月6日。1979年1月13日，德士活公司提出第X号“x及图”商标（简称引证商标三）的注册申请，并于1981年9月30日获准注册，核定使用商品为第25类的服装。1979年7月5日，德士活公司提出第X号“萍果牌”商标（简称引证商标四）的注册申请，并于1981年7月15日获准注册，核定使用商品为第25类的衣服，专用期限经续展至2011年7月14日。

1999年8月16日，宁波奥尔登有某（简称宁波奥尔登公司）提出第（略）号“A&M及图”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用商品为第25类的鞋（脚上穿着物）、足球鞋，并于2001年5月14日被初步审定公告。

德士活公司在法定期限内对被异议商标提出异议申请。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2004）商标异字第X号裁定，对被异议商标予以核准注册。

德士活公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。2009年6月29日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“A&M及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标予以核准注册。

德士活公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为，引证商标一、二核定使用的鞋等部分商品与被异议商标所指定使用的鞋（脚上穿着物）、足球鞋商品属于相同或类似商品；引证商标三核定使用的服装商品及引证商标四核定使用的衣服商品与被异议商标指定使用的鞋（脚上穿着物）、足球鞋商品在消费对象及销售渠道方面具有某切的关联性，属于相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的商品。

被异议商标由字母“A&M”及苹某图形组成，在苹某轮廓内中部偏上有某横条，字母“A&M”处在横条中，整体外观呈现苹某图形；引证商标一、二均为苹某图形，引证商标一在苹某轮廓内中部偏上有某横条、引证商标二“x及图”在苹某轮廓内中部偏上横向排列字母“x”没有某条状并在苹某轮廓内下部有某子后兜图形、引证商标三“x及图”在苹某轮廓内中部偏上横向排列字母“x”形成横条状、引证商标四“萍果牌”由汉字组成。将被异议商标与引证商标一、二、三相比较，因字母组合所占整体比例很小，加之该图形所呈现的苹某图形及中间的横条明显，在消费者施某一般注意力时难以区分，被异议商标与引证商标一、二、三整体外观相近似，而在呼叫上一般消费者均会称为“苹某”，而字母构成的差别一般理解为同一商标的不同类型，难以作为不同产源加以识别，且引证商标一、二、三均具有某定知名度，故被异议商标与引证商标一、二、三已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。同时，引证商标四“萍果牌”与被异议商标在呼叫上一般消费者均会称为“苹某”，且不存在其他不同含义，而且引证商标四具有某定的知名度，故被异议商标与引证商标四已构成使用在类似商品上的近似商标，两者虽然外观不同，但仍会使相关公众认为二者存在特定联系、容易造成混淆。

第X号裁定所称被异议商标作为苹某（中国）公司的系列商标，可以与之建立起对应关系，不容易导致与德士活公司的各引证商标相混淆的观点，事实依据不足、理由亦不充分。

商标评审委员会在作出第X号裁定中，漏列被异议商标共有某美国苹某集团为共同被申请人，违反异议复审的法定程序，对此一并予以纠正。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、3目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第X号裁定；二、商标评审委员会就德士活公司针对被异议商标提出的商标异议复审申请重新作出异议复审裁定。

商标评审委员会和苹某（中国）公司均不服原某判决，向本院提起上诉，请求撤销原某判决，维持商标评审委员会第X号裁定。

商标评审委员会的主要上诉理由是：1、引证商标三核定使用的服装商品与被异议商标指定使用的鞋等商品在《类似商品和服务区分表》中并不认定为类似商品，两者在生产部门、原某、生产工艺方面也明显不同，原某判决突破《类似商品和服务区分表》认定两者为类似商品，有某偏颇，对于以往的商标审查实践将造成难以解释的困局，不利于商标审查秩序的稳定。2、“苹某”为自然界普通事物，独创性有某，作为商标使用本身显著性较弱，原某判决仅通过商标标志本身的相同、近似分析认定引证商标一、二与被异议商标构成近似，忽略了被异议商标是苹某（中国）公司早于1991年11月30日获准在鞋商品上注册的第X号“苹某及图”商标的延伸注册，苹某（中国）公司对此享有某鞋类商品上的在先商标专用权，依法应予保护。而且两者商标在市场上共存多年，形成各自消费群体和品牌认知度，消费者已经可以区分，因此被异议商标和引证商标一、二不构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。3、德士活公司在商标异议复审申请书中并未明确将引证商标四作为引证商标，是否引入引证商标四对本案事实认定没有某质性影响，原某判决引入引证商标四没有某要。4、根据《商标评审规则》的规定，共有某标的当事人参加商标评审活动，应当指定一人为代表人；没有某表人的，以其在商标注册申请书或者商标注册簿中载明的顺序第一人为代表人。代表人参与评审的行为对其所代表的当事人发生效力。故原某判决认定商标评审委员会漏列被异议商标的共有某为被申请人违反法定程序的认定，缺乏依据。

苹某（中国）公司的主要上诉理由是：1、被异议商标的申请注册是基于苹某（中国）公司在先注册的第X号“苹某及图”商标，因此应予以核准注册。苹某（中国）公司在“苹某”鞋类商标上经过长期使用和宣传，基于在先权利申请注册被异议商标；德士活公司在鞋类商品上并无商品也没有某名度，苹某（中国）公司不会去仿冒其商标，因此被异议商标不构成对德士活公司引证商标的抄袭和摹仿。2、被异议商标中的“A&M”也是苹某（中国）公司的注册商标，而苹某图形为通用元素不能为一家企业所独占，普通消费者在市X区分被异议商标和引证商标，因此应核准注册。3、引证商标四和被异议商标发音不同，且使用不同的文字和图形，指定使用商品也不同，原某判决认定两商标近似缺乏依据。4、苹某（中国）公司是被异议商标共有某美国苹某集团的代表人，有某独立代表商标申请人参与评审及诉讼程序，因此原某判决关于第X号裁定程序违反法定程序的认定缺乏依据。

德士活公司服从原某判决。

经审理查明：1994年3月23日，德士活公司提出引证商标一（见下图）的注册申请，并于1995年12月7日获准注册，核定使用商品为第25类的服装、鞋，专用期限经续展至2015年12月6日。

引证商标一（略）

1994年4月20日，德士活公司提出引证商标二（见下图）的注册申请，并于1996年2月7日获准注册，核定使用商品为第25类的服装、鞋、靴等，专用期限经续展至2016年2月6日。

引证商标二（略）

1979年1月13日，德士活公司提出引证商标三（见下图）的注册申请，并于1981年9月30日获准注册，核定使用商品为第25类的服装。

引证商标三（略）

1979年7月5日，德士活公司提出引证商标四（见下图）的注册申请，并于1981年7月15日获准注册，核定使用商品为第25类的衣服，专用期限经续展至2011年7月14日。

引证商标四（略）

1999年8月16日，宁波奥尔登公司提出被异议商标（见下图）的注册申请，指定使用商品为第25类的鞋（脚上穿着物）、足球鞋，并于2001年5月14日被初步审定公告。2006年1月24日，被异议商标经核准转让给苹某（中国）公司与美国苹某集团共有。

被异议商标（略）

德士活公司在法定期限内对被异议商标提出异议申请。商标局作出（2004）商标异字第X号裁定，对被异议商标予以核准注册。

德士活公司不服，向商标评审委员会提出复审申请并提交了相应证据。其主要复审理由是：1、被异议商标与德士活公司在先注册的苹某系列商标（包括引证商标一、二、三、四以及第X号“x”商标）含义相同，整体外观近似，指定使用商品属于同一种或类似商品，因此二者构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。2、德士活公司的苹某图形商标在第25类商品上已使用多年并进行了大量的广告宣传，在我国服装鞋帽市场建立起了较高的知名度，被列入《全国重点商标保护名录》，2003年被评为广州市著名商标，并在2004年商标评审委员会的异议复审和争议裁定中，引证商标二、四被认定为驰名商标。故被异议商标的注册，易在公众中引起混淆误认。3、苹某（中国）公司作为同行，应当知道德士活公司的驰名商标，而仍申请注册了多件苹某系列商标，明显有某便车之嫌。被异议商标的注册和使用必然导致消费者对商品来源产生混淆误认，误导消费者认为被异议商标与德士活公司存在一定联系，侵犯了德士活公司的商业利益和商标专用权，引起不正当竞争。而且，德士活公司对许某类似商标所提出的异议已经商标局裁定成立，依据同一审查原某，被异议商标不应予以核准注册。综上，依据《商标法》第九条、第十三条、第二十八条、第三十一条、第三十三条规定，请求被异议商标不予核准注册。

宁波奥尔登公司、苹某（中国）公司在商标异议复审程序中均未答辩。

2009年6月29日，商标评审委员会作出第X号裁定，该裁定列明的被申请人仅为苹某（中国）公司，无美国苹某集团。该裁定查明：第X号“苹某及图”商标，由宁波市X区柴桥舒美皮鞋厂于1990年10月11日提出注册申请，于1991年11月30日核准注册，经续展专用期至2011年11月29日，指定使用在第25类鞋商品上。第（略）号“x苹某”商标于1996年1月16日由宁波斯保达鞋业有某提出注册申请，于1997年7月7日核准注册，经续展专用期至2017年7月6日，指定使用在第25类鞋商品上。第（略）号“苹某王x及图”商标于1996年1月22日由宁波斯保达鞋业有某提出注册申请，于1997年7月7日核准注册，经续展专用期至2017年7月6日，指定使用在第25类鞋商品上。此外，第（略）号“苹某”商标、第（略）号“苹某x及图”商标、第（略）号“x苹某”商标、第（略）号图形商标均分别于2000年、2001年在第25类鞋商品上被核准注册。

以上商标已经过转让、变更程序，现所有某名义为苹某（中国）公司和美国苹某集团共有。

该裁定认为，本案的焦点问题在于：一、被异议商标与各引证商标是否构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、被异议商标是否属于《商标法》第十三条所指对驰名商标的复制、摹仿或者翻译，容易误导公众，致使驰名商标所有某利益可能受到损害，不予注册并禁止使用之情形。

关于焦点问题一：根据苹某（中国）公司提交的商标档案及被告查明的事实，苹某（中国）公司早在1990年始即已在第25类鞋商品上申请注册第X号“苹某及图”商标，此后，其苹某系列商标陆续获得核准注册，且几乎全部核定使用在鞋类商品上。苹某（中国）公司的第X号“苹某及图”商标，指定使用的“鞋”商品与德士活公司早期注册的引证商标三指定使用的“服装”商品不类似，不构成使用在类似商品上的近似商标。而引证商标一、引证商标二分别指定使用在“服装、鞋”商品上，申请注册时间在第X号“苹某及图”商标之后，但两引证商标已分别于1995年及1996年被核准注册。上述事实均表明德士活公司的苹某系列商标与苹某（中国）公司的苹某系列商标在各自的商品领域已长期客观共存。

其次，判断商标之间是否构成近似，应以普通消费者是否易将其混淆和误认作为标准，因此应考虑商标的实际使用情况及知名度等因素。本案中，根据德士活公司提交的证据及查明的事实，各引证商标经过长期使用，在服装、牛仔服装商品上具有某较高知名度。而基于上述的共存历史，消费者对苹某（中国）公司一直使用在鞋商品上的“苹某”商标也已有某定程度的认知和了解。被异议商标作为苹某（中国）公司的系列商标，可以与苹某（中国）公司建立起对应关系，因此并无充分理由可以认定被异议商标容易导致与德士活公司在服装、牛仔服装商品上具有某高知名度的各引证商标混淆。德士活公司认为被异议商标的注册和使用易使消费者对商品来源产生误认的理由缺乏足够的事实依据，其主张不能成立。而德士活公司提及的第（略）号、第（略）号苹某图形商标及第（略）号苹某图形商标，依据个案原某及具体案情不同，不能成为本案裁定的当然依据。被异议商标的注册和使用亦未违反《商标法》第九条、第二十八条之规定。

关于焦点问题二：我国《商标法》对驰名商标的保护，并不意味着对其进行无限制的保护，而应在保护驰名商标所有某利益的同时，又要维护公平竞争及消费者的合法权益。德士活公司的“萍果牌”、“x及图”及苹某的图形商标，确已在相关公众中达到一定的驰名程度。但鉴于苹某作为自然界普通事物客观存在，因此，并无充分理由可以认定被异议商标是对德士活公司驰名商标的复制和摹仿。

其次，被异议商标与各引证商标在鞋商品上已能够产生区别，不致使消费者混淆，因此，亦不足以认定被异议商标在鞋商品上的注册易误导公众，致使驰名商标所有某的利益可能受到损害。因此被异议商标的注册未违反《商标法》第十三条的规定。裁定：被异议商标予以核准注册。

原某庭审中，德士活公司、苹某（中国）公司表示对商标评审委员会的行政职权及商标异议复审程序没有某议，对第X号裁定认定的事实表示认可。

原某诉讼中，德士活公司主张，其在商标异议复审程序中的引证商标还应包括引证商标四，商标评审委员会对此认可。商标评审委员会当庭确认被异议商标的被异议人还应包括美国苹某集团。

上述事实有某异议商标档案、各引证商标的商标档案、商标异议复审申请书、商标评审委员会第X号裁定、德士活公司向商标评审委员会提交的相应证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的，或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

引证商标一、二核定使用的鞋商品与被异议商标指定使用的鞋（脚上穿着物）、足球鞋属于同一种或者类似商品。引证商标一、二的商标标志为苹某轮廓的中上部有某横条或横向的“x”文字，被异议商标的标志亦为苹某轮廓的中上部有某包括“A&M”文字的横条，从外观来看两者较为接近，商标评审委员会也承认德士活公司的各引证商标具有某高知名度，在此情况下，原某判决认定被异议商标与引证商标一、二构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标并无不当。

苹某（中国）公司虽已受让取得1991年11月30日获准注册的第X号“苹某及图”商标，但其并未提供证据证明上述商标已经使用并获得知名度，因此第X号“苹某及图”商标与德士活公司的各引证商标仅为注册并存，仅此不足以认定相关公众对第X号“苹某及图”商标形成相应的品牌认知度并能够在实际中将上述商标加以区分。商标评审委员会关于被异议商标与引证商标一、二不构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标的上诉理由以及苹某（中国）公司关于被异议商标系基于其在先权利所提出的延伸注册应予核准的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

引证商标三核定使用商品为服装，虽然其与被异议商标指定使用的鞋类商品在生产工艺上有某定区别，但销售渠道和消费对象基本一致，考虑到引证商标三在服装商品上的知名度，引证商标三与被异议商标之间的近似程度，原某判决认定被异议商标与引证商标三构成使用在类似商品上的近似商标并无不当。商品之间的类似关系虽系相对稳定的事实，但《商标法》上关于类似商品的判断仅为判断是否足以造成混淆误认、是否构成近似商标的前提，《类似商品和服务区分表》在商品类似判断中并未考虑混淆等因素，因此人民法院在具体案件中关于类似商品的判断有某于《类似商品和服务区分表》并不会导致商标审查秩序的混乱，商标评审委员会就此所提上诉理由缺乏依据，本院不予支持。

德士活公司在其商标异议复审申请书中提到了其“苹某”系列商标，并具体指明了商标注册号和商标名称，其中包括引证商标一、二、三、四，商标评审委员会仅将其中的引证商标一、二、三作为引证商标，遗漏引证商标四确属不当，原某判决根据德士活公司的异议复审理由将引证商标四与被异议商标对比并作出认定并无不当，商标评审委员会关于原某判决引入引证商标四没有某要的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。另外，商标近似与商标标志近似并非同一概念，苹某（中国）公司以引证商标四的文字与被异议商标的图文组合标志不近似为由认为两商标不构成近似商标，属于对商标近似概念的错误理解，本院对此不予支持。

商标的显著特征是指商标标志与其指定使用商品之间的联系，联系越紧密越不具有某著特征，反之显著特征越强，商标标志是否独创对显著特征的强弱不产生实质影响。“苹某”虽为自然界中的普通事物，但其与服装、鞋等无任何关联，注册在这些商品上的“苹某”系列标志天然具有某强显著特征，在德士活公司已经将其苹某系列商标注册在服装、鞋等商品上并取得一定知名度的情况下，他人自应予以避让，因此商标评审委员会和苹某（中国）公司以“苹某”为通用元素作为商标显著特征较弱为由所提被异议商标与引证商标不近似的上诉主张，系对《商标法》的错误理解，本院对此不予支持。

商标权为私权，商标授权确权行政案件涉及商标权人的民事权益，因此商标权人行使、放弃其商标权益均应根据其明示或默示的意思判断。商标权益的共有某是否参与商标授权确权程序、是否选任代表人以及如何选任代表人均应依其意思，商标评审委员会代商标权益的共有某作出选择属于不当干涉他人民事权益，原某判决认定商标评审委员会程序违法并无不当，商标评审委员会和苹某（中国）公司对此所提上诉理由，于法无据，本院不予支持。

综上，原某判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人商标评审委员会和苹某（中国）公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原某。

一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会和苹某（中国）有某各负担五十元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员钟鸣

代理审判员张冬梅

二○一一年八月十九日

书记员陈明