喻某等诉大悟县城关建筑工程公司等

提供劳务者受害责任纠纷一案

二审民事判决书

（2011）孝民一终字第X号

上诉人（原审原告）喻某。

委托代理人李亚林、陈某某，大悟县法律援助中心律师。代理权限：一般代理。

上诉人（原审被告）付某，男，X年X月X日出生，汉族，个体工商户，住（略）。身份证号码：（略）。

委托代理人李忠明，湖北扶轮律师事务所律师。代理权限：一般代理。

被上诉人（原审被告）大悟县城关建筑工程公司。

委托代理人徐其江，湖北勤才律师事务所律师。代理权限：一般代理。

被上诉人（原审被告）张某。

被上诉人（原审被告）殷某。

被上诉人张某、殷某的委托代理人王肖一，湖北君兆律师事务所律师。代理权限：一般代理。

上诉人喻某、付某因与被上诉人大悟县城关建筑工程公司、张某、殷某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大悟县人民法院（2011）悟民初字第X号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年11月22日公开开庭审理了本案。上诉人喻某的委托代理人李亚林、陈某某，上诉人付某及其委托代理人李忠明，被上诉人大悟县城关建筑工程公司的法定代表人付某群及其委托代理人徐其江，被上诉人张某、殷某及其二人的委托代理人王肖一到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，2010年7月28日，李贤斌（发包方）以甲方名义将位于大悟县X镇X路联合体院内的旧房改造成X单元X层的工程承包给张某、殷某承建，并签订了《工程承包合同书》，且加盖大悟县城关建筑工程公司的公章。合同约定：建筑面积大约3000平方米，承包方式为大包干，工程款为每平方米520元，以实际面积为准。合同还对付某方式等内容作了约定。之后，张某、殷某与付某口头约定，将工程的人工费以每平方米120元转包给没有建筑资质的付某。付某雇请喻某等人具体施工。2010年10月20日下午，喻某等人在施工过程中，由于楼板坍塌，导致喻某受伤及另外两名工人死亡。喻某在湖北新华医院、武汉大学人民医院住院治疗79天，共用去医疗费86932.86元。2011年4月28日，湖北中真司法鉴定中心协和法医司法鉴定室作出鉴定结论：喻某因急性重型颅脑损伤导致中度智能障碍，IQ44分，左上肢、左下肢损伤分别构成五级、七级伤残；开颅手术致颅骨缺损为十级伤残；后续营养脑神经等对症康治疗人民币陆仟元；目前护理时间为一年半（一人护理）。喻某在住院治疗过程中，张某、殷某、大悟县城关建筑工程公司共同支付120000元。后双方因赔偿事宜发生纠纷，以致成讼。

另认定，喻某的母亲付某英，X年X月X日出生，共有5个子女。

原判认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。喻某与付某形成事实上的雇佣关系，喻某是在从事雇佣活动中遭受人身损害，付某应当承担民事赔偿责任。大悟县城关建筑工程公司在与李贤斌签订的《工程承包合同书》上加盖公章，应视为该公司与李贤斌签订了建设工程承包合同。张某、殷某作为该工程实际施工人和利益享有者，又将该工程的部分工程非法分包给没有承接工程资质的付某，因此，大悟县城关建筑工程公司、张某、殷某均应对喻某所遭受的人身损害承担连带赔偿责任。付某辩称其不是本案的适格被告的理由，因无充分证据证明，不予采信。喻某因受伤所造成的各项经济损失为：医疗费86932.86元，住院伙食补助费3950元（50元／天×79天），护理费29364元（19576元／年÷12个月×18个月），误工费12783.48元（24819元／年÷365天×188天），残疾赔偿金75816元（5832元／年×20年×65％），鉴定费2900元，交通费3000元，后期治疗费6000元，被扶养人生活费5318.30元（4019元／年×10年÷5人×65％），精神抚慰金结合被告方的承受能力以及本地区的生活水平，酌定为20000元，上述各项费用合计246046.64元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、付某赔偿喻某因人身损害所造成的各项经济损失246064.64元（张某、殷某、大悟县城关建筑工程公司共同支付某120000元，在执行中予以抵扣），于判决生效后十日内付某，张某、殷某、大悟县城关建筑工程公司承担连带赔偿责任；二、驳回喻某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付某务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付某延履行期间的债务利息。案件受理费2650元，由喻某负担500元，付某负担2150元。

喻某不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判张某、殷某、大悟县城关建筑工程公司、付某赔偿误工费15040元，残疾赔偿金208754元，交通费8886元，住院期间护理用具和营养费8598.60元，以及原判认定的其他各项损失，共计395743.76元；一、二审案件受理费全部由对方承担。事实与理由：原判认定事实不清。1、喻某有固定的收入，为每天80元，原判按日工资68元计算不当。2、喻某案发前，在城镇生活工作20余年，且同一起事故中的受害人付某红、张某权均是按城镇标准计算的死亡赔偿金，故喻某的残疾赔偿金也应按城镇标准计算为208754元。3、喻某实际发生的交通费是8886元，原判酌定为3000元无据。4、喻某住院期间，根据医嘱购买了营养食品和护理用具，应当得到赔偿。

付某不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回喻某的诉讼请求；一、二审案件受理费全部由喻某承担。理由是：一、原判认定事实不清。1、本案中，工程的承包主体是大悟县城关建筑工程公司，张某、殷某是该公司的工程负责人，不是承包人。2、喻某与大悟县城关建筑工程公司形成了劳动关系。3、本案属劳动争议案件，未经仲裁，人民法院不应直接受理。4、本案是工伤保险待遇纠纷，原判定性为提供劳务者受害责任纠纷不当。二、原判判决结果错误。即使原审各被告要承担责任，也是按份责任，而非连带责任。

大悟县城关建筑工程公司、张某、殷某分别提交书面答辩意见，认为原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审诉讼期间，喻某提交了如下证据：

1、大悟县公安局二郎派出所出具的证明材料，拟证明喻某的居住地属大悟县X区范围，其相关损失应按城镇居民标准计算。

2、高申喜的书面证明一份，拟证明喻某长期从事建筑业。

3、大悟县城关建筑工程公司、高申喜的书面证明一份，拟证明喻某长期从事建筑业。

4、湖北省大悟县人民医院法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，拟证明喻某目前人体严重脑损伤，已构成左侧肢体机能完全丧失。

5、付某书写的计工单一张，拟证明喻某的日工资为80元。

大悟县城关建筑工程公司、张某、殷某质证认为，证据1不合法，不能证明喻某属城镇人口；证据2的证人未出庭作证；证据3是复印件，不真实；证据4的委托鉴定人不合法，应由人民法院委托鉴定。

付某质证认为，证据1不能证明喻某居住在城镇；证据2、3同意大悟县城关建筑工程公司、张某、殷某的质证意见；证据4与本案的实体处理无关；对证据5的真实性无异议，对证明目的不认可。

本院认为，证据1、2、3、5不属新证据，证据4与本案实体处理无关，故均不予采信。

经审理查明，原判认定的事实属实。

另查明，喻某住院期间，在护理用具及营养方面有一些花费。

本院认为，喻某受付某的雇请，在从事雇佣活动过程中不慎受伤致残的事实清楚，证据充分。付某作为雇主，应当对喻某人身损害承担赔偿责任。关于大悟县城关建筑工程公司、张某、殷某在本案中应当承担的责任，原判已有详细论述，且其三方均未提出上诉，本院对此不再审查，依法予以确认。喻某住院期间在护理用具及营养方面确有一些花费，但其提交的证据在证明力方面存在瑕疵，考虑到其伤情的确较重，且需要一些特殊用具护理及营养补品的事实，本院将其护理用具及营养费酌情确定为5000元，并在二审判决中予以加判。喻某上诉的其它理由，因缺乏证据证实，本院不予采信。付某上诉认为本案属劳动争议案件，与法不符；其上诉的其它理由，因无证据证实，不予采信，故对其上诉应予驳回。原判认定本案的主要事实清楚，实体处理妥当，应予维持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持大悟县人民法院（2011）悟民初字第X号民事判决；

二、付某赔偿喻某护理用具及营养费5000元，于本判决生效后十日内付某，张某、殷某、大悟县城关建筑工程公司承担连带赔偿责任。

如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付某务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付某延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费1530元，由付某负担。

本判决为终审判决。

审判长李国华

审判员孟晓春（承办人）

代理审判员冯莉

二0一一年十一月三十日

书记员李雅娜