张某犯诈骗罪一案

二审刑事判决书

（2011）孝刑终字第X号

原公诉机关湖北省汉川市人民检察院。

上诉人（原审被告人）张某，2010年3月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。

辩护人胡某某，湖北广众律师事务所律师。

辩护人吴某某，湖北广众律师事务所法律工作者。

湖北省汉川市人民法院审理汉川市人民检察院指控原审被告人张某犯诈骗罪一案，于二0一一年六月七日作出（2010）川刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。经湖北省高级人民法院批准，延长审限一个月。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原判认定，2008年3月至2009年12月，被告人张某以帮助接揽汉川公园绿化工程为由，以报名费、公关费的名义，多次骗取黄某某人民币148900元，武汉市园林建筑工程公司人民币24000元。案发后，因被告人张某已挥霍诈骗的财物，致使诈骗的财物无法返还。

原判认为，被告人张某以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人数额巨大的财物，其行为已构成诈骗罪。被告人张某多次诈骗，且挥霍诈骗的财物，致使诈骗的财物无法返还，应从重处罚。被告人张某及其辩护人关于被告人张某不构成诈骗罪、应当宣告被告人张某无罪的相关辩护意见与客观事实不符，不予采信。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，判决被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金14000元。

宣判后，原审被告人张某不服，上诉提出：原判事实不清，证据不足。1、一审忽略了上诉人与黄某某的认识过程和相识后一起合伙从事汉川市五金公司旧货市场及门市部房屋拆迁还建开发的事实；2、一审认定“以帮助接揽汉川公园绿化工程为由，以报名费、公关费的名义，多次骗取黄某某人民币148900元，武汉市园林建筑工程公司人民币24000元”的事实不成立。

其辩护人提出的辩护意见是：1、本案中黄某某与张某的付款、汇款等行为的性质，不应当是诈骗犯罪行为，应当是合伙开发中的民事行为与经济纠纷；2、认定张某“以帮助黄某某和武汉园林建筑工程公司接揽汉川公园绿化工程为由，以报名费、公关费的名义，多次骗取黄某某人民币148900元，武汉市园林建筑工程公司人民币24000元”缺少事实依据。

经审理查明，2008年3月至2009年12月，被告人张某以能帮助接揽汉川公园绿化工程为由，以报名费、公关费等各种名义，共计骗取黄某某人民币148900元、武汉市园林建筑工程公司人民币24000元。二审期间被告人张某主动认罪并退出赃款100000元，被害人黄某某对被告人张某表示谅解，并请求法院对被告人张某依法从轻处罚。

上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：

（一）被害人黄某某的陈述：2006年我通过同学李某介绍认识了张某。2008年3月初，张某找到我说能接到汉川公园绿化工程，要我到武汉找有实力的公司围标该项目，我把武汉市园林建筑工程公司刘X总经理推荐给张某，张某承诺他承担工程投标保证金，随后他以这些项目工程的各种名义，陆续找我要了以上项目投资款221400元。2009年12月1日，我来到汉川公园，绿化项目已基本完成，据中标单位介绍，整个招标工程没有出现过张某的名字。

（二）证人证言

1、证人崔国英（武汉市园林建筑工程公司副总）的证言：2008年3月14日，黄某某到公司说要到汉川公园去看一下，想竞标，我们一行五人（有我、刘X、黄某某、黄某益、司机）开车到汉川公园门口看了一下规划图。张某说他与建设工程招标人很熟，但人现在到杭州去了，说要我们先将报名费交给他，他再帮我们办手续，我们计划报两个名，一个是我们公司，一个是武汉花木公司，张某说一家要12000元，共要报名费24000元，当时我在车内从包中取出24000元亲手交给张某，张某当场写了一个收条给我，内容是暂收黄某某款24000元整，签名是张某，这个钱是临时到汉川来到财务上支的，我还写了借条。这笔钱的发票黄某某找张某要过多次，但一直未给。2008年5、6月份的一天，张某和他的爱人一起到武汉，刘X在汉阳乐福园请他们吃了饭。

2、证人刘X（武汉市园林建筑工程公司总经理）的证言：2008年3月份的一天，黄某某约我去汉川谈汉川公园的绿化工程。我和公司崔国英、黄某益、黄某和黄某某一起开车到汉川，与张某在汉川公园看了汉川公园鸟瞰图，张某说帮我们投标汉川公园绿化工程，并叫我们以两家公司投标，一家公司交12000元，两家公司是24000元，如果不中标，这个押金是要退还的，崔国英就把24000元给张某了，张某用纸写了一个收条，上面是收到黄某某款24000元。因为和黄某某是同学我就没在意。

3、证人余某（汉川公园绿化项目中标人）的证言：我们是以武汉创然公司的名义去招标的，是2009年7月开始正式投标，最后以121万某标，有十一家公司投标，没有张某参与。

4、证人王丹（汉川永昌工程造价咨询有限责任公司员工）的证言。证实武汉市园林建筑工程公司报了名的，报名人是段纪文，武汉花木公司没有报名。

5、证人李某证言：我与张某是战友关系。我将黄某某等人带到汉川来玩，到汉川后，张某说到五金公司找他，到五金公司后，张某把我们带到五金公司二楼，他说在这里有个工程，比较忙。我和几个同学一起聊天，张某和一些拆迁户在谈事情。到了吃饭时间，张某把我们和那些谈拆迁的人都接到宾馆吃饭，吃完饭后，请我们做了足疗后我们就回了武汉。到汉川来只是玩，我从未听张某说汉川市旧货市场的拆迁工程，我对这些方面不感兴趣。至于张某与黄某某、万某有没有生意上合作不清楚。黄某某被骗之后，他打电话告诉我，他说张某以做绿化工程为由，把他的钱骗了。

6、证人万某证言：2006年与黄某某、刘某、李某到汉川，听李某讲张某是搞开发的，因为我是搞建筑这行的，让我过去帮忙参考一下，看有没有市场前景。2006年的一天，具体是到汉川的哪个地点不清楚了。我们到的那个地方蛮旧，在一间房子有几个人在谈事，李某介绍了张某，张某说要开发这块地，问有没有前景，我当时给他提了点建议，按房地产走势，应该是可以搞，在现场转了一下，张某就带我们到餐馆吃饭，然后又带我们去洗脚，之后就回了武汉。因为我们只见过一次面，不可能谈合作开发。

7、证人刘某某的证言：我与黄某某、刘X是同学关系。2006年下半年的一天，李某同学约我和黄某某、万某一起去汉川玩。李某战友张某在一个很旧的场所接待了我们，张某说这地是他开发的。中午接我们吃的饭，在座的还有几个我不认识的人，饭后去洗了脚，然后我们就回了武汉。

8、证人王飞飞（旧货市场的租住户）的证言。证实：张某为北街旧货市场拉了尺的，在汉川五金公司二楼与武汉来的几个人开了会的，是为北街旧货交易市场拆迁还建工程，我还去帮忙搬了凳子的，还证实张某请过他们到武穴、庐某、洪湖、归园寺等地游玩的事实。

9、证人邹生平（汉川市五金公司经理）的证言：2007年，张某提出以五金公司名义将旧货市场拆迁还建，有几个武汉老板来看过，我见过面，但不知姓名。张某组织住户和承租户开过会，我们公司参加了的，有张某姓李某战友和两个我不认识的人参加了的。

问：张某准备拆迁旧货市场一事为什么没有实施

答：是他的相关手续都没有，前两年我问过他，他说没搞成，不搞了。

问：张某操作旧货市场先期投入多少资金。

答：不知道，他和我们只是口头上谈过，没有实质性的。不认识黄某某。

10、证人刘某民（汉川市商业总公司副总）的证言：五金公司旧货市场拆迁还建的事我知道，是五金公司经理邹生平跟我说的，说有个姓张某想和五金公司联合开发旧货市场，我作为分管领导考虑到旧货市场有火灾隐患，如果有人开发是件好事，但他们没有提交过旧货市场拆迁还建的申请书，按程序我们不与个人发生关系。

（三）相关书证

1、被告人张某的户籍信息资料。证实被告人张某的出生年月等基本情况。

2、账户查询清单、黄某某的汇款凭证复印件。证实黄某某分37次给张某汇款共计人民币148900元。

3、被告人张某写的暂收条。证实张某（张某）收黄某某款24000元整（时间：2008年3月14日）。

4、汉川公园招标公告及相关证据。证实张某未报名参与汉川公园绿化项目工程的投标。

5、张某与黄某某的电话通话记录。

6、汉川市公安局城关派出所出具的情况说明。证实张某与黄某某的电话通话记录是根据黄某某提供的电话录音资料拓展成文字资料的。

7、汉川市检察院出具的对办案民警黄某的询问笔录。证实黄某没有非法取证的行为，不存在张某辩称的刑讯逼供。

8、武汉市园林建筑工程公司出具的证明。证实该公司参与汉川公园绿化工程投标的委托人是段纪文。此工程与张某无关。

9、被告人张某出具的认罪悔过书。

10、被害人黄某某出具的请求法院对被告人张某从轻处罚的谅解书。

（四）被告人张某的供述和辩解：我从黄某某手中一共拿了169000元，第一次是2008年3月份的一天，在汉川法院对面一家餐馆拿了24000元现金，当时写了张某收条给的黄某某。给钱我是叫我帮忙找关系，他们想把汉川公园的绿化工程接下来，并说后期钱不够，就打电话找他要。24000元钱我请旧货市场王飞飞等人一起到庐某玩了5天，总共用了2万某元。还有145000元钱是2008年3月到2009年10月左右，黄某某通过银行汇过来的，先期是汇到我妻子骆平娇的账户上，后期是汇到我的账户上，总共汇了30多次，每次金额不等。我的理由是给黄某某打电话，说我这边没有费用了，叫他汇点钱过来。145000元都请人钓某、游玩花费掉了。没有为旧货市场拆迁工程向五金公司和市商业局提交过书面申请，就在2006年和邹生平，2007年和刘某局长口头谈过，再没有和上级领导谈过。其他方面没有做过工作，我是跟我侄子张某清（已死亡）说，叫他去做政府等部门的工作。

第一笔钱是2008年3月找他们要的，吃饭之前在他的轿车内，他给了24000元，当时我打了暂收条，署的名字是张某，明知汉川公园绿化项目跑不通，我就没把那钱花到那里面去。跟黄某某没有说过汉川公园绿化项目接不了，到现在2009年11月才说过。后来我又向他要过一些钱，他每次都是打1000元到10000元不等，从未超过10000元。

问：你为什么明知汉川公园的事跑不成，还要以此为目地向他要钱呢

答：我只是要把他的钱骗出来在其他地方用。

问：你把这些钱怎么处理了

答：我把这些钱都用到旧货市场拆迁改造项目上去了，这个工程是我、他、万某三个人合伙搞的，我以汉川公园名义要的钱，他不知道我用到这个工程上。

上述证据来源合法，客观真实，对上述事实和证据予以确认。

对于上诉人张某及其辩护人提出的“原判认定事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见。经查，2008年3月至2009年12月，被告人张某以能帮助接揽汉川公园绿化工程为由，以报名费、公关费等各种名义，共计骗取黄某某人民币148900元、武汉市园林建筑工程公司人民币24000元的事实，有被害人黄某某的陈述及报案材料，证人崔国英、余某、王丹、李某、万某、刘X、刘某某的证言，账户查询清单，黄某某的汇款凭证复印件，暂收条，汉川公园绿化工程招标公告等相关证据以及被告人张某于2010年3月12日、13日、14日在汉川市公安局城关派出所、汉川市第一看守所的供述予以证实，足以认定。

对于上诉人张某及其辩护人提出“收到钱款属实，但该款项是用在了与黄某某等人合伙开发的汉川市五金公司旧货市场拆迁还建的工程上，其行为是合伙间的民事纠纷，不属诈骗行为”的上诉理由及辩护意见。经查，其提出与黄某某、万某合伙开发汉川市五金公司旧货市场的辩解没有得到黄某某、万某等人的印证，其提出的相关证据也不能证实黄某某参与了汉川市五金公司旧货市场拆迁还建工程；同时被告人张某准备开发汉川市五金公司旧货市场的时间始于2006年，而本案被害人被骗的第一笔钱款则是2008年3月14日，在这之前他们之间并无钱款往来，同时所骗钱款均被被告人张某用在了请人旅游、钓某、吃饭上。综上分析，上诉人张某提出“其行为属合伙间民事纠纷”以及“原判认定事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。

本院认为，原审被告人张某以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，骗取他人数额巨大的财物，其行为已构成诈骗罪。由于被害人黄某某的37次汇款均是出于被告人张某的同一诈骗故意和行为，一审认定被告人张某属多次诈骗不当，应予纠正。鉴于二审期间被告人张某主动认罪并退出大部分赃款，取得了被害人黄某某的谅解，被害人黄某某请求法院对被告人张某依法从轻处罚，被告人张某具有一定的悔罪表现，可对上诉人张某依法予以从轻处罚。根据被告人张某的犯罪事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：

一、维持汉川市人民法院（2010）川刑初字第X号刑事判决的事实和定罪部分，撤销其刑罚部分；

二、上诉人（原审被告人）张某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金14000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年3月13日起至2013年3月12日止。）

本判决为终审判决。

审判长李某庆

审判员张某新

审判员陈志坚（承办人）

二O一一年八月二十三日

书记员鲁萍