上诉人（原审原告）卡夫食品全球品牌有限责任公司，住所地美利坚合众国伊利诺斯州诺菲尔德市三湖大道。

授权代表x.x，助理秘书。

委托代理人刘建强，北京市铸成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人王某，该委员会审查员。

原审第三人姜堰市竞龙营养品厂，住所地中华人民共和国江苏省姜堰市X区X路。

法定代表人葛某，厂长。

委托代理人高宁，江苏众成信律师事务所律师。

上诉人卡夫食品全球品牌有限责任公司（简称卡夫公司）因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年5月31日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年7月21日公开开庭进行了审理。上诉人卡夫公司的委托代理人刘建强，原审第三人姜堰市竞龙营养品厂（简称竞龙营养品厂）的委托代理人高宁到庭参加了诉讼，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，明确表示不参加本案庭审，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，争议商标系第（略）号“x”商标，由竞龙营养品厂于2004年3月24日申请，于2006年3月28日被核准注册，核定使用在第30类商品上，包括麦乳精、食用葡萄糖、糖某、蜂蜜、食品用糖某、非医用营养颗粒（粉）、糕点、人食用的去壳谷物、豆粉和含淀粉食品上。2008年12月5日，卡夫公司向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。2010年4月12日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“x”商标争议裁定》（简称第X号裁定），认定争议商标与卡夫公司注册持有的“冇珍”系列商标不构成近似商标，裁定争议商标予以维持。

北京市第一中级人民法院认为，争议商标由字母组合“x”构成，七个引证商标的主要识别部分为“冇珍”或“冇珍TANG”。争议商标与七个引证商标的主要识别部分分别对比，“x”与“冇珍”并未形成对应关系，“x”与“TANG”截然不同，因此两者在外形、读某、含义上均有区别，应当判定争议商标与七个引证商标未构成近似商标。因此，商标评审委员会认定争议商标与七个引证商标未构成类似商品上的近似商标，亦未构成对引证商标的复制摹仿，结论正确。至于卡夫公司主张引证商标构成驰名商标，卡夫公司提交的证据部分为未翻译的外文材料，部分仅说明海外使用情况，部分未涉及引证商标，部分在争议商标申请日之后，综合考虑其余证据不足以证明引证商标在争议商标申请日之前已经在中国大陆地区经过使用构成驰名商标。况且，争议商标未构成对引证商标的复制摹仿，商标评审委员会认定争议商标未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款结论正确。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。

卡夫公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销北京市第一中级人民法院作出的（2011）一中知行初字第X号行政判决；二、撤销商标评审委员会作出的第X号裁定；三、两审诉讼费用均由被上诉人负担。其上诉主要理由是：原审判决认定事实错误，申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，引证商标为驰名商标，申请商标构成对引证商标的复制摹仿。

商标评审委员会和竞龙营养品厂服从原审判决。

本院经审理查明:

争议商标系第（略）号“x”商标，由竞龙营养品厂于2004年3月24日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局提出申请，于2006年3月28日被核准注册，核定使用在第30类商品上，包括麦乳精、食用葡萄糖、糖某、蜂蜜、食品用糖某、非医用营养颗粒（粉）、糕点、人食用的去壳谷物、豆粉和含淀粉食品等商品上。

引证商标一系第（略）号“冇珍及图”商标，由卡夫公司于2000年7月20日申请，核准后有效期至2014年12月27日，核定使用在第30类布丁粉、可即食的布丁商品上。

引证商标二系第（略）号冇珍TANG及图”商标，由卡夫公司于2002年2月19日申请，核准后有效期至2013年4月13日，核定使用在第32类制饮料用混合饮料粉等商品上。

引证商标三系第X号“冇珍”商标，由卡夫公司

于1988年8月6日申请，核准后经续展有效期至2019年6月19日，核定使用在第32类营养丰富的浓缩速溶饮料粉商品上。

引证商标四系第X号“冇珍及图”商标，由卡夫公司于1994年6月23日申请，核准后经续展有效期至2016年3月27日，核定使用在第32类速溶果某营养饮料（非医用）商品上。

引证商标五系第X号“冇珍及图”商标，由卡夫公司于1995年3月9日申请，核准后经续展有效期至2016年11月13日，核定使用在第32类速溶果某营养饮料（非医用）商品上。

引证商标六系第（略）号“冇珍”商标，由卡夫公司于1998年2月24日申请，核准后经续展有效期至2019年7月27日，核定使用在第32类矿泉水、果某、果某饮料等商品上。

引证商标七系第（略）号“冇珍TANG及图”商标，由卡夫公司于1998年2月24日申请，核准后经续展有效期至2019年7月27日，核定使用在第32类矿泉水、果某、果某饮料等商品上。

争议商标、引证商标一、引证商标二、引证商标三（略）

引证商标四、引证商标五、引证商标六、引证商标七（略）

2008年12月5日，针对争议商标，卡夫公司向商标评审委员会提出撤销申请，同时提交了如下证据：1、卡夫公司“冇珍”、“TANG”商标在中国及国外的注册清单。2、“冇珍”牌商品网页资料。3、海外宣传资料。4、出口发票和销售发票，仅注明“珍”。5、购买发票，仅注明“珍”。6、“冇珍”产品的刊物报纸宣传广告、网络媒体报道、中国市场年鉴、所获奖杯、证书。7、《关于“新果某”注册商标有关问题的批复》、“新果某”产品涉嫌商标侵权的媒体报道及其他侵权查处的报道。8、竞龙营养品厂注册商标清单。9、工商部门的处罚决定书、涉嫌侵权产品的照片、实物包装袋。

2010年4月12日，商标评审委员会作出了第X号裁定。该裁定认定：第（略）号“x”商标未违反《商标法》第十条第一款第（八）项。卡夫公司第（略）号“冇珍及图”商标、第（略）“冇珍TANG及图”商标、第X号“冇珍”商标、第X号“冇珍及图”商标、第X号“冇珍及图”商标、第（略）号“冇珍”商标和第（略）号“冇珍TANG及图”商标的中文部分由汉字“冇珍”构成，外文部分由字母组合“TANG”构成。争议商标与“冇珍”二字并未形成一一对应关系，二者在读某、外观和含义上可以相互区分。“x”是臆造词汇，消费者一般不会将争议商标与“冇珍”二字相联系，二者不属于近似商标。争议商标与“TANG”均为无含义字母组合，构成字母截然不同，故发音和外观区别明显，争议商标与之也未构成近似标识。卡夫公司提交了其使用宣传“TANG”和“冇珍”商标的证据，但其提交外文宣传材料未附中文译文，应视为未提交；其出口专用发票不能证明“TANG”商标为中国相关公众所知晓；其律师宣誓书中陈述的销售额和广告费数据均没有相应证据佐证。虽然“冇珍TANG”饮品所获的荣誉证明、相关销售发票、《北京日报》刊登的产品广告，以及部分工商行政处罚决定书可以证明“冇珍TANG”商标享有一定的知名度，但上述证据不足以证明在争议商标申请日注册之前，该商标已为相关公众广泛知晓并享有较高声誉。卡夫公司请求依据《商标法》第十四条规定，认定其“冇珍及图”商标、“冇珍TANG及图”商标为驰名商标的主张不予支持。同时鉴于争议商标未对卡夫公司引证商标构成复制、模仿或者翻译，因此，卡夫公司认为争议商标注册并使用违反了《商标法》第十三条第二款规定的主张不能成立。争议商标核定使用的“糕点”与引证商标一核定使用的“可即食的布丁”属于类似商品，但两商标不属于近似商标，争议商标注册未违反《商标法》第二十八条规定。争议商标核定使用的“麦乳精、非医用营养颗粒（粉）”与引证商标二核定使用的“制饮料用混合饮料粉”等商品在原材料、制作工艺、消费对象等方面存在区别，不属于类似商品，而且两商标也不属于近似商标。因此，争议商标与引证商标二未构成《商标法》第二十八条所指的情形。综上，商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定争议商标予以维持。

上述事实有争议商标档案、争议申请书及证据、争议答辩书及证据、当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，本案争议焦点在于：一、争议商标与七个引证商标是否构成近似商标；二、引证商标是否驰名，争议商标是否构成对引证商标的复制、摹仿。

一、关于争议商标与七个引证商标是否构成近似商标。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，争议商标由“x”构成，属于无含义的字母组合。七个引证商标的主要识别部分为“冇珍”或“冇珍TANG”。将争议商标与七个引证商标的主要识别部分分别对比，“x”与“冇珍”并未形成对应关系，两者在外形、读某、含义上区别显著。卡夫公司认为，“x”是“冇珍”的汉字拼音“x”的缩写，中国公众习惯以汉字拼音来呼叫字母组合，因此容易将“x”误为“冇珍”的汉字拼音“x”，从而造成混淆误认。对此，本院认为，“x”属于无固定含义的英文字母组合，一般公众并不会将“x”误为汉字拼音“x”，而且汉字拼音“x”并不必然对应“冇珍”两汉字。因此，“x”和“冇珍”之间不存在对应关系，相关公众不会发生混淆误认。原审判决认定争议商标与七个引证商标未构成近似商标，争议商标的注册未违反《商标法》第二十八条的规定，事实认定清楚，结论正确，本院应予维持。

二、引证商标是否驰名，争议商标是否构成对引证商标的复制、摹仿。

《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。本案中，卡夫公司提交的证据部分为未翻译的外文材料，部分仅说明海外使用情况，部分未涉及引证商标，部分在争议商标申请日之后，综合考虑其余证据不足以证明引证商标在争议商标申请日之前已经在中国大陆地区经过使用构成驰名商标。而且，“x”与“冇珍”并未形成对应关系，两者在外形、读某、含义上区别显著，无法认定“x”是对“冇珍”的复制、摹仿或者翻译。至于“x”与“TANG”更是截然不同。因此，原审判决认定引证商标未构成驰名商标，争议商标未构成对引证商标的复制、摹仿，事实认定清楚，结论正确，本院应予维持。

综上所述，卡夫公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由卡夫食品全球品牌有限责任公司负担（已交纳）。二审案件受理费一百元，由卡夫食品全球品牌有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长岑宏宇

代理审判员焦彦

代理审判员刘庆辉

二○一一年八月二日

书记员张梦娇