上诉人（原审原告）中国福利彩票发行管理中心，住所地北京市X区X街X号。

法定代表人鲍某，主任。

委托代理人韩某，男，汉族，X年X月X日出生，中国福利彩票发行管理中心职员，住（略）。

委托代理人苗运平，北京市汇佳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人贾某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

上诉人中国福利彩票发行管理中心（简称福彩中心）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2011年5月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院经审理查明如下事实：

申请商标（见下图）由福彩中心于2006年7月13日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在国际分类第41类的图书出版（广告宣传册除外）、娱某、提供娱某设施、经营彩票、培训、安排和组织会议、安排和组织专题研讨会、节目制作、电视文娱某目、提供体育设施服务上，商标注册号为（略）。

申请商标（略）

引证商标一（见下图）由第三地带信息技术（深圳）有限公司于2004年3月16日提出注册申请，核定使用于国际分类第41类的娱某信息、（在计算机网络上）提供在线游戏、娱某信息（消遣）、（在计算机网络上）提供娱某活动、提供在线电子出版物（非下载的）、在计算机网络上在线教育、（在计算机网络上）提供俱乐部服务（娱某或教育）、（在计算机网络上）提供交友的游戏服务上，商标注册号为（略），专用期限自2006年12月21日起至2016年12月20日止。

引证商标一（略）

引证商标二（见下图）由王俊文于2005年8月29日提出注册申请，核定使用于国际分类第41类的经营彩票、录像带发行、提供高尔夫球设施等服务上，商标注册号为（略），专用期限自2009年10月7日起至2019年10月6日止。

引证商标二（略）

引证商标三（见下图）由刘东海于2005年12月23日提出注册申请，核定使用于国际分类第41类的新闻记者服务、节目制作、收费图书馆等服务上，商标注册号为（略），专用期限自2010年6月28日起至2020年6月27日止。

引证商标三（略）

引证商标四（见下图）由x于2005年6月29日在法国提出注册，并在其后向我国提出了领土延伸保护申请，经核准使用于国际分类第41类的有关软件、计算机技术和3维立体内容设计的培训服务、软件在线培训和授课服务、组织和安排有关软件、程序开发、计算机系统和3维立体内容涉及的报告会，商标注册号为x，专用期限自2005年12月27日起至2015年12月26日止。

引证商标四（略）

2009年12月21日，商标局根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第二十九条的规定，以申请商标与引证商标一、二、三、四近似为由，驳回申请商标注册申请。福彩中心不服商标局的驳回决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。

2010年11月8日，商标评审委员会经审查作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“3D及图”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定）。商标评审委员会在第X号决定中认为：申请商标与引证商标一区别明显，不构成近似商标。申请商标指定使用的图书出版（广告宣传册除外）、娱某、提供娱某设施服务与引证商标二、引证商标三、引证商标四指定使用的服务不属于类似服务。申请商标指定使用的经营彩票等其余服务与引证商标二、三、四指定使用的经营彩票等服务属于同一种或类似服务。申请商标显著文字部分“3D”分别与引证商标二、三、四的显著文字“3D”相同，相关公众易误认申请商标与引证商标二、三、四为系列商标。申请商标在经营彩票等服务上与引证商标二、三、四已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。福彩中心未提交证据证明申请商标经使用取得区别于引证商标二、三、四的可注册性。据此，商标评审委员会依据《商标法》第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，决定申请商标在指定使用的图书出版（广告宣传册除外）、娱某、提供娱某设施服务上的注册申请予以初步审定；申请商标指定使用在其余服务上的注册申请予以驳回。

福彩中心不服商标评审委员会作出的第X号决定并提起诉讼，请求撤销第X号决定。福彩中心在诉讼中认可第X号决定中关于商品类似问题的评述。

北京市第一中级人民法院认为，申请商标由文字部分“3D”及图形构成，引证商标二和引证商标三均由文字“3D”构成，引证商标四由文字“3DVIA”构成。申请商标虽为图文组合商标，但其中“3D”文字具有较为突出的识别效果，申请商标的显著识别部分与引证商标二和引证商标三的文字和呼叫相同，与引证商标四的文字构成及呼叫近似，故申请商标与三引证商标构成使用于类似服务上的近似商标。福彩中心所提引证商标的权利人无权经营彩票业务的主张，与申请商标是否违反了《商标法》第二十八条规定的认定无关。商标评审委员会作出的第X号决定认定事实清楚，适用法律正确。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“3D及图”商标驳回复审决定书》。

福彩中心不服原审判决并提出上诉，请求撤销原审判决并支持其诉讼请求。福彩中心的主要上诉理由是：原审法院对申请商标与引证商标构成近似商标的认定错误，申请商标具有很高知名度，不可能引起公众的混淆和误认。

商标评审委员会服从原审判决。

本院经审理查明，原审判决对上述事实认定清楚，证据采信得当，且有申请商标档案、第X号决定、各方当事人在评审程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指两商标文字的字形、读某、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组成后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为二者的来源具有特定的联系。本案申请商标由文字部分“3D”及图形构成，其中“3D”构成其显著易识别部分。引证商标二和引证商标三均由文字“3D”构成，引证商标四由文字“3DVIA”构成。申请商标的显著识别部分与引证商标二和引证商标三的文字和呼叫相同，与引证商标四的文字构成及呼叫近似，鉴于第X号决定中关于类似商品的判断正确，故原审法院及商标评审委员会认定申请商标与三个引证商标构成使用于类似服务上的近似商标并无不当，福彩中心有关原审法院对申请商标与引证商标构成近似商标的认定错误的上诉理由依据不足，本院不予支持。福彩中心虽主张申请商标具有很高知名度，不可能引起公众的混淆和误认，但其并未提供有效证据证明其知名度，且引证商标是否能用于经营彩票业务与申请商标是否违反《商标法》第二十八条的规定无关，故福彩中心上述主张亦缺乏依据，本院不予支持。

综上，福彩中心的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中国福利彩票发行管理中心负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代理审判员刘晓军

代理审判员谢甄珂

二Ο一一年六月二十日

书记员张见秋