上诉人（原审原告）LG&DE有限公司（LG&x），住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国萨里郡x米奇姆现代路X号狮门企业园X室。

法定代表人皮特•芒罗(x)，董事。

委托代理人高某，女，汉族，X年X月X日出生，北京英赛嘉华知识产权代理有限责任公司商标代理人，住（略）。

委托代理人蔡某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京英赛嘉华知识产权代理有限责任公司商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人马某某，该商标评审委员会干部。

原审第三人明祥集团有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区轩尼诗道423-425嘉年华商业大厦X楼。

法定代表人甘某，董事。

委托代理人詹小彤，广东金领律师事务所律师。

委托代理人吕晓宁，广东金领律师事务所律师。

上诉人LG&DE有限公司因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2010年11月15日，上诉人LG&DE有限公司的委托代理人高某、蔡某某，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人马某某，原审第三人明祥集团有限公司（简称明祥公司）的委托代理人詹小彤、吕晓宁到本院接受了询问。本案现已审理终结。

第（略）号“灵格风”商标（简称被异议商标）由明祥公司于2000年1月20日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第9类内部通讯装置、成套无线电某、电某等。

第（略）号“x”商标（简称引证商标），由林格风学院有限公司（简称林格风学院）于1995年4月18日向商标局提出注册申请，并于1998年8月28日被核准注册，经续展专用权有效期至2018年8月27日，核定使用商品为第9类录某好的磁某、磁某、唱片等。2005年7月12日，该商标注册人名义变更为灵格风有限公司。2009年3月9日，灵格风有限公司变更名称为灵格风集团有限公司。2009年7月14日该商标转让给LG&DE有限公司（灵格风和直捷英语有限公司）。

被异议商标被初步审定公告后，林格风学院向商标局提出异议申请。商标局于2004年8月23日作出（2004）商标异字第X号《“灵格风”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标不予核准注册。明祥公司不服，于2004年9月15日向商标评审委员会提出异议复审申请。

商标评审委员会于2009年6月8日作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“灵格风”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条、第三十三条、第三十四条、《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十三条第一款的规定，裁定：被异议商标在内部通讯装置、成套无线电某、电某、天线、电某词典、计算机商品上予以核准注册，在磁某等其余商品上不予核准注册。

LG&DE有限公司不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：LG&DE有限公司提交的证据不能证明在被异议商标申请注册前，其已将“灵格风”作为商标使用。申请商标为中文“灵格风”，引证商标为罗马某母“x”，两商标的字形区别明显。中文“灵格风”无特定含义，而罗马某母“x”通过生效的商评字（1997）第X号《“x”商标驳回复审终局决定书》（简称商评字（1997）第X号决定书）认定系世界权威性英语词典未做收录某独创文字，亦无特定含义，因此亦不存在两商标含义相同或相近的情形。从发音看，虽然在被异议商标申请日之前的《新英汉词典》的两个不同版本均收录某“x”词条，中文释义均为“灵格风”，但该词汇作为臆造词属于生僻词汇，不为公众所熟知，因此,被异议商标与引证商标在音、形、义方面均存在明显不同，不属于相同或近似商标。LG&DE有限公司提交的证据亦不能证明引证商标在被异议商标申请日之前已经使用并有一定影响，社会公众亦未在“灵格风”与“x”之间建立起唯一对应的关系。明祥公司对LG&DE有限公司提交的“灵格风”儿童英语音像制品的真实性提出异议，LG&DE有限公司未能进一步提交证据原件，因此对该证据不予采信。综上，LG&DE有限公司关于明祥公司以不正当手段抢注其已经使用并有一定影响的商标的主张，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。

北京市第一中级人民法院依照最高某民法院《关于执行若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决：驳回LG&DE有限公司的诉讼请求。

LG&DE有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决及商标评审委员会第X号裁定；判令商标评审委员会就被异议商标重新作出复审裁定。其主要上诉理由是：一、引证商标指定使用的“磁某”等商品与被异议商标指定使用的“电某字典、计算机”等商品属于类似商品；二、一审法院认定被异议商标与引证商标不属于相同或近似商标与事实不符。从字形上比较两商标既无意义，也不合理；从发音来看，“灵格风”即为“x”的固定音译，“x”与“灵格风”是唯一对应的。上诉人在行政诉讼程序中提交的证据材料，均显示了在中国的语言培训服务上，以及作为语言培训服务的载体录某、录某、磁某等商品上，中国的英语学习者已经将“灵格风”与“x”唯一对应。故被异议商标与引证商标构成相同或近似商标。三、本案证据能够证明上诉人在先使用“灵格风”商标，并具有较高某名度。被上诉人清楚该商标的真实归属，却抢注“灵格风”系列商标，其恶意明显。

商标评审委员会主张撤销原审判决，维持第X号裁定。

明祥公司服从原审判决。

经审理查明：引证商标系第（略）号“x”商标，由林格风学院于1995年4月18日向商标局提出注册申请，并于1998年8月28日被核准注册，经续展专用权有效期至2018年8月27日，核定使用商品为第9类录某好的磁某、磁某、唱片、复制声音、讲话和影象的胶片、录某和复制音像的设备。2005年7月12日，该商标注册人名义变更为灵格风有限公司。2009年3月9日，灵格风有限公司变更名称为灵格风集团有限公司。2009年7月14日该商标转让给LG&DE有限公司（灵格风和直捷英语有限公司）。

被异议商标系第（略）号“灵格风”商标，由明祥公司于2000年1月20日向商标局提出注册申请，指定使用商品为第9类内部通讯装置、成套无线电某、电某、天线、电某字典、计算机、磁某、录某机、电某机、投币启动的音乐装置（自动电某机）、麦克风、收音机、录某带、录某机、录某带、录某唱片商品。

被异议商标被初步审定公告后，林格风学院向商标局提出异议申请。2004年8月23日，商标局作出第X号裁定，对被异议商标不予核准注册。明祥公司不服，于2004年9月15日向商标评审委员会提出异议复审申请。

2009年6月8日，商标评审委员会作出第X号裁定，该裁定认为：“x”一词在《现代英汉综合大词典》中的解释为“灵格风（英国一家把各国语言教材灌制成唱片和录某带的制造商的商标名称）”。林格风学院提交的证据也能证明其在被异议商标申请注册前已将“x”商标译为“灵格风”使用。因此，被异议商标与引证商标含义相同，呼叫相近，同时使用在同一种或类似商品上易导致消费者混淆、误认。被异议商标指定使用的磁某、录某机、电某机、投币运动的音乐装置（自动电某机）、麦克风、收音机、录某带、录某机、录某带、录某唱片商品与引证商标指定使用的磁某、唱片、录某好的磁某等商品构成同一种或类似商品，两商标在上述商品上构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被异议商标在上述商品上的注册申请依法不予核准。被异议商标指定使用的内部通讯装置、成套无线电某、电某、天线、电某词典、计算机商品与引证商标指定使用的商品不属于类似商品，被异议商标在上述商品上的注册申请依法予以核准。此外，林格风学院在被异议商标申请注册前，已在类似商品上获准注册“x”商标，并且林格风学院未提供其在先在电某、电某词典等与被异议商标指定使用的商品为同一种或类似商品上使用“x”、“灵格风”商标并有一定影响的证据。因此，对林格风学院有关明祥公司抢先注册其商标的主张，不予支持。依据《商标法》第二十七条、第二十八条、第三十三条、第三十四条、《商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在内部通讯装置、成套无线电某、电某、天线、电某词典、计算机商品上予以核准注册，在磁某等其余商品上不予核准注册。

另查，LG&DE有限公司为了证明引证商标在被异议商标申请日之前已经使用并有一定影响，提交了三份证据：

证据14为第X号和第X号商标注册证。证明“x”作为商标标志，早在上世纪六十年代即取得在录某带、电某录某机、留声机唱片商品上的注册。

证据15为《新英汉词典》（增补本，1978年版）和《新英汉词典》（1985年版），其中均收录某“x”词条，中文释义为“灵格风”。

证据16为商评字（1997）第X号决定书。该决定书中认定，林格风学院在第9类录某好的磁某等商品上申请注册的商标“x”是林格风学院的公司名称，亦是世界权威性英语词典未做收录某独创文字。林格风学院提供的证据表明，该商标已在世界数十个国家获准注册，不属本商品通用名称。

LG&DE有限公司为了证明被异议商标存在恶意抢注的情形提交了两份证据：

证据23、明祥公司企业档案。证明案外人甘某为该公司董事，企业住所地在中华人民共和国广州市。

证据24、“灵格风”儿童英语音像制品封面复印件。其中“监制：甘某出版发行：广州外语音像出版社总经销:灵格风（中国）推广部”。LG&DE有限公司未提交证件原件，其内容未显示出版发行时间。商标评审委员会对该证据的真实性有异议。

还查明，LG&DE有限公司在一审起诉称：被异议商标指定使用的内部通讯装置、成套无线电某、电某、天线、电某词典、计算机商品与引证商标指定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中不属于类似商品，但基于LG&DE有限公司对“x”商标的在先使用和该商标具有的知名度，被异议商标在内部通讯装置、成套无线电某、电某、天线、电某词典、计算机商品上的注册行为具有主观恶意，如果核准其注册申请，会造成消费者对商品来源的混淆、误认等社会不良影响。

在本案二审诉讼中，LG&DE有限公司向本院提交了如下证据：证据1、1999年版《英华大辞典》摘录某，证据2、《简明英汉辞典》和《现代英汉综合大辞典》对于“x”的解释，证据3、1999年版《英汉大词典》，用以证明“x”与“灵格风”是唯一对应的。证据4、国家图书馆收藏的广州外语音像出版社出版和发行《灵格风儿童英语》录某带相关信息，证据5、《新闻出版报》和《中国教育报》中关于《灵格风儿童英语》获奖的预公告，证据6、1999年出版的26份《北京广播电某报》，用以证明1998年通过广州外语音像出版社出版和发行了《灵格风儿童英语》，该制品的获奖评审结果预公告及自1999年1月1月12日到1999年4月15日《灵格风儿童英语》在中央电某台第2套节目中连续播出36集。证据7、明祥公司在2001年8月15日提交的商标评审答辩状、在2004年9月15日提交的商标异议复审申请书及明祥公司在2009一中行初字第X号案的起诉状，证明明祥公司提出被异议商标的申请是出于恶意，应被拒绝注册；证据8、国家图书馆收藏的5本“x（灵格风）”和45份介绍“x（灵格风）”的杂志，证明中国英语学习者是把“灵格风”与“x”唯一对应的。

商标评审委员会认为上述证据不是商标评审委员会认定事实的依据，不能证明上诉人商标在先使用并有一定影响的事实；明祥公司认为上述证据不是二审新证据，不同意质证。

上述事实有被异议商标档案、引证商标档案、《引证商标变更证明》、《引证商标转让证明》、商标异议申请书、商标复审申请书、商标局第X号裁定、商标评审委员会第X号裁定、商评字（1997）第X号决定书、当事人在行政程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：上诉人LG&DE有限公司在二审期间提交的证据未向商评委和一审法院提交，上述证据不是商标评审委员会作出第X号裁定的依据，亦不属于最高某民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的新证据，故本院对上述证据不予采纳。本案的争议焦点是，被异议商标与引证商标是否构成了类似商品上的近似商标；被异议商标是否构成了《商标法》第三十一条规定的情形。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。上诉人LG&DE有限公司在一审诉讼中认可商标评审委员会第X号裁定中被异议商标指定使用的内部通讯装置、成套无线电某、电某、天线、电某词典、计算机商品与引证商标核定使用的商品不属于类似商品的认定，故原审判决对被异议商标指定使用的上述商品与引证商标核定使用的商品是否构成类似商品不予评述并无不当。由于被异议商标指定使用的内部通讯装置、成套无线电某、电某、天线、电某词典、计算机商品与引证商标核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中分属不同类似群组；在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面亦存在差异，故不属于类似商品。商标评审委员会第X号裁定对此认定正确，本院予以维持。上诉人LG&DE有限公司认为引证商标核定使用的“磁某”等商品与被异议商标指定使用的“电某字典、计算机”等商品属于类似商品的理由不能成立，本院不予支持。

本案中，被异议商标为中文“灵格风”，引证商标为罗马某母“x”，两商标的字形区别明显；中文“灵格风”无特定含义，商评字（1997）第X号决定书认定“x”系世界权威性英语词典未做收录某独创文字，亦无特定含义；中文“灵格风”作为臆造词属于生僻词汇，不为中国相关公众所熟知，社会公众亦未在“灵格风”与“x”之间建立唯一对应关系。因此，被异议商标与引证商标不构成相同或近似商标，原审判决对此认定正确，本院予以维持。上诉人LG&DE有限公司认为被异议商标与引证商标构成相同或近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，被异议商标与引证商标不构成相同或类似商品上的近似商标，被异议商标的申请注册不违反《商标法》第二十八条的规定。

《商标法》第三十一条规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，上诉人LG&DE有限公司提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册日之前，其在内部通讯装置、成套无线电某、电某、天线、电某词典、计算机商品或类似商品上使用“灵格风”商标并具有一定影响，亦不足以证明被上诉人明祥公司申请注册被异议商标出于恶意。故商标评审委员会第X号裁定及原审判决认定被异议商标未违反《商标法》第三十一条的规定正确，本院予以维持。上诉人LG&DE有限公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人LG&DE有限公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由LG&DE有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由LG&DE有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员张冬梅

代理审判员钟鸣

二○一一年六月十四日

书记员陈明