上诉人（原审原告）宁波市申奥电器科技有限公司，住所地浙江省慈溪市X区。

法定代表人陈某，总经理。

委托代理人贾某甲，女，汉族，X年X月X日出生，北京中联商专知识产权有限公司职员，住（略）。

委托代理人马某某，男，汉族，X年X月X日出生，宁波市申奥电器科技有限公司经理，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人张某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人中山东菱威力电器有限公司，住所地广东省中山市X镇阜沙工业园。

法定代表人郭某，董事长。

委托代理人贾某乙，男，侗族，X年X月X日出生，中山东菱威力电器有限公司法务人员，住（略）。

上诉人宁波市申奥电器科技有限公司（简称申奥公司）因商标争议行政纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字某X号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院2011年4月12日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人申奥公司的委托代理人贾某甲、马某某，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人张某，原审第三人中山东菱威力电器有限公司（简称东菱威力公司）的委托代理人贾某乙于2011年5月11日到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。

争议商标系第（略）号“威力火金刚x”商标，于2005年1月7日获准注册。2010年5月31日，商标评审委员会针对中山市冠中投资有限公司对争议商标提出的撤销申请，作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“威力火金刚x”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），裁定争议商标在真空吸尘器、柴某、轧钢机、缝纫机四项商品上的注册予以维持，在洗某等其余商品上的注册予以撤销。申奥公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第X号裁定。

北京市第一中级人民法院认为：一、商标评审委员会适用《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条审查本案争议，适用法律正确，并无不当。二、争议商标中的汉字某分“威力火金刚”完整包含三个引证商标文字，分别使用在同一种或类似商品上容易引起相关消费者误认为争议商标与三个引证商标为系列商标，从而对商品的来源产生混淆和误认，商标评审委员会认定争议商标与三个引证商标在洗某机、家用电动搅拌机、家用豆浆机、食品加工机（电动）、洗某、洗某甩干机商品上构成同一种或类似商品上的近似商标，并无不当。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第X号关于第（略）号“威力火金刚x”商标争议裁定。

申奥公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决以及第X号裁定。其主要上诉理由是：一、第X号裁定和原审判决适用法律错误，《商标法》第二十八条应当在商标申请阶段适用，而本案的争议商标已经获准注册。二、第X号裁定和原审判决认定事实错误，争议商标与三个引证商标文字、字某、含义不同，不会造成相关公众的混淆和误认，不应当认定为近似商标。

商标评审委员会和东菱威力公司服从原审判决。

经审理查明：争议商标系第（略）号“威力火金刚x”商标，由佘秀英于2003年5月14日申请注册，并于2005年1月7日获准注册，核定使用商品为第7类：洗某机、家用电动搅拌机、家用豆浆机、食品加工机（电动）、洗某、洗某甩干机、真空吸尘器、柴某、轧钢机、缝纫机，专用权期限至2015年1月6日止。该商标经数次转让后，现注册人为申奥公司。

引证商标一系第X号“威力”商标，于1992年6月6日申请注册，核定使用商品为第7类洗某，专用权期限至2013年5月20日止。1995年9月28日，该商标经核准转让给中山威力集团公司。2004年11月14日，该商标经核准转让给中山市冠中投资有限公司。

引证商标二系第（略）号“威力”商标，于1998年5月4日申请注册，核定使用商品为第7类：面包机、家用电动搅拌机、家用电动打蛋机器、家用电动轧碎机、家用电动碾磨机，专用权期限至2019年9月20日止。

引证商标三系第X号“威力”商标，于1995年7月31日申请注册，核定使用商品为第7类：洗某用电干机、食物搅拌机、食物破碎机、榨某、电动打蛋机器、洗某碟机，专用权期限至2017年4月20日止。

2006年3月1日，中山市冠中投资有限公司对争议商标提出撤销注册申请，其理由为：一、“威力”商标经过长期使用及大量宣传，已经在洗某等相关商品上具有较高知名度，争议商标与引证商标一、二、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标，易使消费者对商品来源产生混淆误认。二、争议商标有模仿高知名度“威力”商标的故意，违反了诚信原则。依据《商标法》第九条、第二十八条、第三十一条的规定，争议商标应予撤销。

2006年6月6日，商标评审委员会向佘秀英发出《商标争议答辩通知书》。2006年11月13日，争议商标当时的注册人丁飞领取了答辩材料，并于同年12月10日向商标评审委员会提交了《商标争议答辩书》。2009年9月21日，争议商标现注册人申奥公司向商标评审委员会提交书面声明称，其作为争议商标的受让人，愿承受争议商标转让人的评审地位，参加后续评审程序。

2009年8月14日，中山市X镇资产经营管理有限公司向商标评审委员会提交书面声明称，其作为三个引证商标的受让人，愿承受转让人中山市冠中投资有限公司的评审地位，参加后续评审程序。2010年5月12日，东菱威力公司向商标评审委员会提交书面声明称，其作为三个引证商标的受让人，愿承受转让人中山市X镇资产经营管理有限公司的评审地位，参加后续评审程序。

2010年5月31日，商标评审委员会作出第X号裁定，认定：一、争议商标完整包含三个引证商标的文字“威力”；争议商标核定使用的洗某、家用电动搅拌机等商品与引证商标一核定使用的洗某商品、引证商标二核定使用的家用电动搅拌机等商品、引证商标三核定使用的食物搅拌机等商品属于同一种或类似商品。争议商标与三个引证商标并存，极易使一般消费者误认为两者存在特定的联系，从而造成对商品来源的混淆和误认，已构成《商标法》第二十八条规定的情形。二、争议商标指定使用的真空吸尘器、柴某、轧钢机、缝纫机四项商品与三个引证商标指定使用的商品不属于类似商品。三、申请人未明确争议商标侵犯其何某在先权利，亦未提交在第7类真空吸尘器等商品上的在先使用证据，争议商标未构成《商标法》第三十一条的情形。依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条、《商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定：争议商标在真空吸尘器、柴某、轧钢机、缝纫机四项商品上的注册予以维持，在洗某等其余商品上的注册予以撤销。

在原审及本院审理中，申奥公司明确表示对于争议商标核定使用的洗某机、家用电动搅拌机、家用豆浆机、食品加工机（电动）、洗某、洗某甩干机商品与三个引证商标核定使用的商品分别构成同一种或类似商品不持异议。

上述事实有争议商标与各引证商标档案、第X号裁定、各方当事人在评审程序中提交的证据材料以及当事人陈某等证据在案佐证。

本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《商标法》第四十一条第三款规定，除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十九条规定，商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。由此可见，《商标法》第二十八条是商标申请审查的实体性条款，该条规定了对申请商标是否可以核准注册的实体性条件，《商标法》第四十一条第三款是提起商标争议的程序性条款，而《商标法实施条例》第二十九条是对《商标法》第四十一条第三款中所称的“已经注册的商标有争议”的解释，即对于违反《商标法》第二十八条规定注册的商标，可以依据《商标法》第四十一条第三款规定提起商标争议。本案中，申请人以争议商标与三个引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标为由向商标评审委员会提出撤销申请，故商标评审委员会适用《商标法》第二十八条审查本案争议并无不当。申奥公司关于原审判决适用法律错误的主张不成立，本院不予支持。

在原审及本案庭审中，申奥公司对于争议商标核定使用的洗某机、家用电动搅拌机、家用豆浆机、食品加工机（电动）、洗某、洗某甩干机商品与三个引证商标核定使用的商品分别构成同一种或类似商品的事实不持异议，本院予以确认。

判断两个商标近似与否，应当比较商标的字某、读某、含义、整体结构等是否相似，是否易使相关公众对商品的来源发生混淆和误认。争议商标由文字某汉语拼音组成，汉字某分为“威力火金刚”汉语拼音“x”与汉字某分发音相同，故争议商标用以呼叫和识别的主要部分是汉字“威力火金刚”，依照汉语发音习惯，争议商标在呼叫时通常读某“威力”与“火金刚”两部分。三个引证商标均为汉字某标“威力”，争议商标中的汉字某分“威力火金刚”完整包含三个引证商标“威力”，争议商标与三个引证商标使用在同一种或类似商品上，易使相关消费者误认为争议商标与三个引证商标为系列商标，从而对商品的来源产生混淆和误认。因此，原审判决认定争议商标与三个引证商标在洗某机、家用电动搅拌机、家用豆浆机、食品加工机（电动）、洗某、洗某甩干机商品上构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当。申奥公司关于争议商标与三个引证商标不相近似，争议商标的使用不会造成相关公众混淆和误认的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，申奥公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由宁波市申奥电器科技有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代理审判员谢甄珂

代理审判员陈某

二○一一年五月三十一日

书记员张见秋