上诉人（原审原告）ESPN公司，住所地美利坚合众国康涅狄格州布里斯托市埃斯邦广场。

法定代表人迈克尔•吉•皮尔斯，副总裁和副总法律顾问。

委托代理人王亚东，北京市润明律师事务所律师。

委托代理人武海燕，北京市润明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人韩某某，该商标评审委员会审查员。

上诉人ESPN公司因商标驳回复审行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月18日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。2011年3月9日，上诉人ESPN公司的委托代理人王亚东、武海燕到本院接受了询问。本案现已审理终结。

第（略）号“ESPN”商标（简称申请商标）由ESPN公司于2001年2月8日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第25类服装等商品上。2001年8月2日，商标局作出（2001）标审（一）驳字第（略）号《国家工商行政管理局商标局商标核驳通知书》，认定申请商标在类似商品上与第（略）号“ESPN”商标（简称引证商标）近似，故驳回申请商标的注册申请。ESPN公司不服，于2001年9月25日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。2009年7月30日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“ESPN”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定对申请商标予以驳回。ESPN公司不服第X号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：ESPN公司认可申请商标指定使用商品与引证商标核定使用商品相类似，亦认可申请商标标识与引证商标标识相近似，故第X号决定认定申请商标和引证商标构成在类似商品上的近似商标并无不当，应予确认。

吊销营业执照仅是工商管理部门对违法的企业法人做出的一种行政处罚。企业法人在被吊销营业执照后未注销登记前，虽然丧失经营资格，但其法人资格仍然存续。故虽然引证商标注册人目前处于吊销状态，但此情况并不会对引证商标注册人民事主体资格产生影响，且该状态亦与引证商标的有效性并无必然联系，引证商标注册人是否已处于被吊销的状态不影响对申请商标是否违反《商标法》第二十八条规定的认定。

本案系行政案件，应对第X号决定的合法性进行审查，引证商标注册是否符合法律规定，不属于本案的审理范围。ESPN公司如认为引证商标的注册不符合《商标法》的相关规定，可以依法向商标评审委员会提出撤销申请。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号决定。

ESPN公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要理由为：ESPN商标为ESPN公司独创的商标，具有极高的显著性和知名度。引证商标注册人申请注册引证商标是对ESPN公司驰名商标的抄袭、复制和模仿。引证商标注册人已于2007年4月5日被吊销企业营业执照，维持其商标有效性是对商标资源的浪费，对在后商标申请人亦不公平。

商标评审委员会服从原审判决。

本院经审理查明：2000年9月12日,广州市X区舜盈制衣厂向商标局提出引证商标（见下图，原申请号为（略））的注册申请。2002年1月28日，引证商标获准注册，核定使用在第25类“服装、婴儿全某衣、游某、足球鞋、鞋、帽子、袜、手套（服装）、围巾、腰带”商品上，引证商标专用权期限至2012年1月27日。

引证商标（略）

2001年2月8日，ESPN公司向商标局提出申请商标（见下图）的注册申请，指定使用在第25类“服装、T恤衫、运某、夹克、帽子、帽檐、帽舌”商品上。

申请商标（略）

2001年8月2日，商标局作出（2001）标审（一）驳字第（略）号《国家工商行政管理局商标局商标核驳通知书》，认定申请商标在类似商品上与引证商标近似，故驳回申请商标的注册申请。

ESPN公司不服，于2001年9月25日向商标评审委员会申请复审，其申请复审的主要理由为：一、申请商标是ESPN公司独创并使用多年的商标，在世界范围内已获得了广泛注册并享有相当的知名度。二、引证商标申请人复制、模仿ESPN公司享有相当知名度的ESPN商标，完全某背了诚实信用原则，属于利用ESPN公司及其商标知名度牟利的不正当竞争行为。据此，请求商标评审委员会依法核准申请商标的注册申请。

2009年7月30日，商标评审委员会作出第X号决定。该决定认为：申请商标与引证商标字母构成完全某同，二者同时在类似商品上使用极易造成消费者的混淆误认，已构成使用在类似商品上的相同商标。ESPN公司提交的证据材料不足以证明申请商标与引证商标在实际使用中不会造成混淆。因此，依据《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会决定：对申请商标予以驳回。

在本案原审诉讼过程中，ESPN公司向北京市第一中级人民法院提交了5份证据：证据1系申请商标驳回复审申请书；证据2系ESPN公司在商标评审程序中提交的证据；证据3系引证商标注册人的企业注册基本资料查询结果；证据4系2000年9月21日前各期刊、报纸对ESPN商标宣传报道情况；证据5系引证商标注册人的其他复制、模仿“ESPN”商标的情况。上述证据3、证据4、证据5未在商标评审程序中提交。证据3显示引证商标注册人于2007年4月5日被吊销营业执照。

ESPN公司向北京市第一中级人民法院陈述以下意见：

1、认可申请商标指定使用商品与引证商标核定使用商品相类似，亦认可申请商标标识与引证商标标识相近似。

2、起诉状中所称已在中国达到驰名程度的商标系指ESPN公司的“ESPN”系列商标，并非单独指申请商标。

3、引证商标的注册人已经被吊销营业执照，该企业无法合法经营，引证商标的存在是在浪费商标资源，没有实际意义。

4、在商标评审阶段没有提交而在行政诉讼阶段提交的证据3用以证明引证商标注册人已处于吊销状态，证据4、证据5用以证明“ESPN”系列商标在引证商标申请注册时已达驰名程度，引证商标注册人存在抄袭、复制他人驰名商标的主观恶意。

ESPN公司曾针对引证商标提出异议申请，商标局裁定引证商标予以核准注册。ESPN公司不服该异议裁定，向商标评审委员会申请异议复审，商标评审委员会裁定引证商标予以核准注册。ESPN公司未在法定期限内向法院提起行政诉讼，该异议复审裁定已经发生法律效力。

本案二审诉讼过程中，ESPN公司以其已以连续三年不使用为由就引证商标向商标局提出撤销申请为由，向本院提交了中止审理申请书，请求中止本案的审理。为此，ESPN公司向本院提交了商标局2011年3月8日签收的《报送提供证明、撤销三年不使用等申请事项清单》及相关申请材料。

以上事实，有申请商标及引证商标的商标档案、《国家工商行政管理局商标局商标核驳通知书》、第X号决定、ESPN公司在商标评审期间及诉讼期间提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”

本案中，申请商标指定使用在与引证商标核定使用的商品相同或者类似的商品上，申请商标图样虽然与引证商标图样有细微差别，但两商标均由英文字母“E”、“S”、“P”、“N”组成，属于近似商标，因此，申请商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定。原审判决对第X号决定予以维持，并无不当，本院亦予以维持。

《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第X号决定依据《商标法》第二十八条的规定对申请商标的注册申请予以驳回，因此，ESPN公司关于申请商标系其独创的商标，具有极高的显著性和知名度，引证商标的注册是对其驰名商标的抄袭、复制和模仿的相关上诉主张和上诉理由，不属于本案的审理范围，ESPN公司可以根据相关法律规定另行主张，本院在本案中不予审理。

虽然相关证据显示，引证商标的注册人广州市X区舜盈制衣厂已被吊销营业执照，但在其依法注销前，广州市X区舜盈制衣厂仍为适格的民事法律关系主体，依法应当享有相关的民事权利。因此，ESPN公司关于引证商标的注册人已被吊销营业执照，维持其商标有效性是对商标资源的浪费，对在后商标申请人亦不公平的上诉理由，于法无据，本院不予支持。

《商标法》第四十四条规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。”《中华人民共和国商标法实施条例》第四十条规定：“依照商标法第四十四条、第四十五条的规定被撤销的注册商标，由商标局予以公告；该注册商标专用权自商标局的撤销决定作出之日起终止。”虽然ESPN公司已以连续三年不使用为由就引证商标向商标局提出撤销申请，但一方面引证商标是否会被撤销目前尚不确定；另一方面，在商标局作出撤销决定并发生法律效力前，引证商标仍然为有效的注册商标。因此，对ESPN公司关于中止本案审理的请求，本院不予支持。

综上，第X号决定和原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。ESPN公司的上诉请求和上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由ESPN公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员周某

代理审判员张冬梅

二○一一年三月二十三日

书记员王颖慧