上诉人（原审原告）青州市方圆机械有限公司，住所地山东省青州市X村。

法定代表人张某，总经理。

委托代理人黄腾，北京市致谋律师事务所律师。

委托代理人左某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人王某，该商标评审委员会审查员。

原审第三人方圆集团有限公司，住所地山东省海阳市X路X号。

法定代表人高某，董事局主席。

委托代理人毕可超，山东同济律师事务所律师。

委托代理人曲延兴，山东同济律师事务所律师。

上诉人青州市方圆机械有限公司（简称方圆机械公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年2月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2011年3月15日，上诉人方圆机械公司的委托代理人黄腾、左某某，原审第三人方圆集团有限公司（简称方圆集团公司）的委托代理人毕可超、曲延兴到庭接受了本院的询问。经本院合法传唤，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）未出庭接受本院的询问，本案现已审理终结。

方圆机械公司于2004年6月18日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册“方圆及图”商标（简称争议商标），2007年1月21日获准注册，商标注册证号为（略），核定使用的商品为第7类搅拌机（建筑）、打某、挖掘机等。在法定期限内方圆集团公司向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。商标评审委员会经审查作出商评字〔2010〕第X号关于第（略）号“方圆及图”商标争议裁定书（简称第X号裁定），裁定争议商标在搅拌机（建筑）、打某和挖掘机三项商品上的注册予以撤销，在其余商品上的注册予以维持。

方圆机械公司不服并向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销商标评审委员会第X号裁定。

北京市第一中级人民法院认为：方圆机械公司在本案诉讼过程中提交的4份证据中证据1至证据3未在商标争议程序中提交，不能作为评判第X号裁定的依据，故对该证据不予考虑。方圆机械公司提交的第X号商标信息与本案不具关联性，故亦不予考虑。

方圆集团公司的“方圆”商标经其使用多年，在争议商标申请注册前，在砼搅拌机、搅拌站等产品上已具有一定知名度。争议商标核定使用的搅拌机（建筑）、打某和挖掘机与方圆集团公司生产的砼搅拌机、搅拌站均属于建筑工程用机械，功能用途相近，应属于类似商品。争议商标与方圆集团公司在先使用的“方圆”商标的文字相同，构成了使用在类似商品上的近似商标。由于方圆机械公司与方圆集团公司均地处山东省，且同为建筑机械用品的生产企业，方圆机械公司理应知晓“方圆”商标是方圆集团公司在先使用并有一定影响的未注册商标。商标评审委员会关于方圆机械公司在搅拌机（建筑）、打某、挖掘机商品上注册争议商标的行为构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条所指的情形，应予以撤销的认定正确。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2010〕第X号关于第（略）号“方圆及图”商标争议裁定。

方圆机械公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商标评审委员会第X号裁定。其主要理由为：一、方圆集团公司并未在先使用“方圆”商标。方圆集团公司并无证据证明其对“方圆”商标在搅拌机等类似商品上进行了商标法意义上的使用，仅有山东省建设厅的荣誉证书并不能作为方圆集团公司对“方圆”商标进行了商标法意义上的使用的证据。二、“方圆”并不构成《商标法》第三十一条规定的“在先使用并有一定影响”的商标。方圆机械公司申请注册争议商标并非以不正当手段注册。

方圆集团公司、商标评审委员会服从原审判决。

经审理查明:方圆机械公司于2004年6月18日向商标局申请注册“方圆及图”商标（即争议商标），该商标于2007年1月21日获准注册，商标注册证号为（略），核定使用的商品为第7类搅拌机（建筑）、打某、挖掘机、造纸机、洗浆机等。

争议商标（略）

2009年3月24日，方圆集团公司依据《商标法》第十三条、第三十一条、第四十一条第二款的规定，向商标评审委员会申请撤销争议商标在第0733类似群组商品上的注册。2010年8月2日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为，一、引证商标核定使用的商品为起重运输机械，争议商标指定使用的商品为搅拌机（建筑）、打某、挖掘机等，双方商品功能用途有别，并不属于类似商品。方圆集团公司称两商标构成使用在类似商品上的近似商标的主张某予支持。二、方圆集团公司自1995年起开始生产搅拌机。“方圆”商标经方圆集团公司使用多年在砼搅拌机等相关产品上已享有一定知名度，2001年和2003年，砼搅拌机等相关产品被评为“山东省建设机械名牌产品”和用户满意产品。争议商标核定使用的搅拌机（建筑）、打某和挖掘机与方圆集团公司生产的砼搅拌机均属于建筑工程用机械，功能用途相近，属于类似商品。争议商标与方圆集团公司在先使用的“方圆”商标的汉字构成相同，故属于近似商标。方圆机械公司与方圆集团公司位于相同省份，且同为建筑机械用品的生产企业。方圆机械公司在申请注册争议商标时，理应知晓“方圆”商标是方圆集团公司在先使用并有一定影响的未注册商标。方圆机械公司抢先在类似商品上注册争议商标的行为，有违诚信原则，构成《商标法》第三十一条所指的情形，应予撤销。鉴于争议商标核定使用的造纸机等其他产品与方圆集团公司砼搅拌机功能用途不同，不属于类似商品，因此该商标在其他商品上的注册未违反《商标法》第三十一条的相应规定，应予以维持。三、方圆集团公司提交的大部分在案证据均形成于争议商标申请注册之后，不足以证明引证商标通过方圆集团公司的使用和宣传在2004年之前已为相关公众广泛知晓并享有较高某市场声誉。方圆集团公司认定驰名商标的主张某乏事实依据，不予支持。争议商标注册未违反《商标法》第十三条的规定。方圆集团公司撤销理由部分成立，依据《商标法》第三十一条、第四十一条第二款、第四十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第四十一条的规定，商标评审委员会裁定争议商标在搅拌机（建筑）、打某和挖掘机上的注册予以撤销，在其余商品上的注册予以维持。

在原审诉讼过程中，方圆机械公司向法院提交了4份证据材料：1、方圆集团公司官方网站有关搅拌机或搅拌站产品的网页打某页；2、《山东省著名商标认定和保护暂行办法》复印件；3、方圆集团公司在建筑工程用机械产品上注册商标的详细信息；4、第X号商标的详细信息。上述证据中证据4曾在商标争议程序中提交。

在原审庭审过程中，方圆机械公司明确其争议点仅限于《商标法》第三十一条恶意抢注问题，即其提起本案诉讼的理由是争议商标在搅拌机（建筑）、打某、挖掘机商品上的注册不属于《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，不应予以撤销。商标评审委员会称方圆集团公司在商标争议程序中提交的销售发票及荣誉证书表明该公司自1995年起开始生产搅拌机，其“方圆”牌砼搅拌机、砼搅拌站、砼配料机等产品在市场上享有一定声誉，曾获得山东省建设厅等单位颁发的荣誉证书，可以证明方圆集团公司在砼搅拌机商品上在先使用了“方圆”商标，并使之具有一定影响。

另查，方圆集团公司自1995年起开始生产、销售搅拌机、搅拌站。2001年12月，山东省建设厅向方圆集团公司颁发了三份证书，该证书载明方圆集团公司的“方圆”牌x、x、x、x、x型砼搅拌机；“方圆”牌x、75型砼搅拌站；“方圆”牌x、2400型砼配料机分别被评为2001年度山东省建设机械名牌产品。2001年10月20日，中国质协用户委员会建设机械设备委员会、全某建设机械设备用户委员会向方圆集团公司颁发证书，该证书载明方圆集团公司生产的x、x、1000砼搅拌机站被用户推荐为“满意产品”。

本院庭审中，方圆机械公司称山东省建设厅向方圆集团公司颁发证书上所述的“方圆”牌系山东省建设厅所为，而非方圆集团公司真实使用了“方圆”商标。

以上事实，有争议商标档案、方圆集团公司在商标争议程序中提交的争议申请书、销售发票、荣誉证书；方圆机械公司在商标争议程序中提交的答辩书及证据材料；商标争议程序中的答辩通知书、证据交换通知书以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，方圆集团公司自1995年起开始生产搅拌机、搅拌站，其生产的“方圆”牌砼搅拌站、砼搅拌机和砼配料机分别被评为2001年度山东省建设机械名牌产品，砼搅拌机站在2001年10月20日获得中国质协用户委员会建设机械设备委员会、全某建设机械设备用户委员会颁发的被用户推荐为“满意产品”证书等多个荣誉称号，上述证书足以表明在争议商标申请注册前，“方圆”商标经方圆集团公司使用，在砼搅拌机、搅拌站等产品上已享有一定知名度。争议商标核定使用的搅拌机（建筑）、打某和挖掘机与方圆集团公司生产的砼搅拌机、搅拌站均属于建筑工程用机械，功能、用途相近，应当属于类似商品。争议商标与方圆集团公司在先使用的“方圆”商标的文字相同，二者构成使用在类似商品上的近似商标。由于方圆机械公司与方圆集团公司同为地处山东省的建筑机械用品生产企业，方圆机械公司理应知晓“方圆”商标是方圆集团公司在先使用并有一定影响的未注册商标。原审判决关于方圆机械公司在搅拌机（建筑）、打某、挖掘机商品上注册争议商标的行为构成《商标法》第三十一条所指应予以撤销的认定并无不当，本院予以支持。方圆机械公司关于方圆集团公司在搅拌机等类似商品上未在先使用“方圆”商标、“方圆”商标并不享有知名度，以及争议商标的注册不属于《商标法》第三十一条规定的不得注册的情形的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上，方圆机械公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由青州市方圆机械有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张某

代理审判员刘某军

代理审判员谢甄珂

二○一一年三月二十三日

书记员张某秋