上诉人（原审被告）上海斯米克建材有限公司。

法定代表人戴某，董事长。

委托代理人汪伟敏，上海市朝华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）中国建筑土木建设有限公司。

法定代表人裴某，董事长。

委托代理人李某，男，X年X月X日出生，汉族，中国建筑土木建设有限公司法律部经理，住（略）。

委托代理人刘某丁，男，X年X月X日出生，汉族，中国建筑土木建设有限公司工程部副经理，住（略）。

上诉人上海斯米克建材有限公司（以下简称斯米克公司）因与被上诉人中国建筑土木建设有限公司（以下简称建筑土木公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市X区人民法院（2011）海民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月8日受理后，依法组成由法官阴虹担任审判长，法官吴扬新、魏应杰参加的合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

建筑土木公司在一审中起诉称：2005年10月3日，建筑土木公司与上海斯米克建材有限公司北京分公司（以下简称斯米克北京分公司）签订了《玻化砖及卫生间墙、地砖供需合同》（以下简称供需合同），同日又签订了《玻化砖及卫生间墙、地砖供需补充协议》（以下简称补充协议）。供需合同及补充协议约定：斯米克北京分公司为建筑土木公司承建的中国人民武装警察部队总医院（以下简称武警总医院）医疗综合楼工程提供玻化砖及卫生间墙、地砖，其中800×800玻化砖单价为108元3，按完工后实测面积为准。补充协议约定：斯米克北京分公司愿意提供合同总额的5%给建筑土木公司作为配合费。2009年8月12日，斯米克北京分公司发来律师函催要货款，建筑土木公司依据合同约定对斯米克北京分公司提供的货物进行了核算，其瓷砖的供货面积为7126平方米，按双方认可的10％的损耗，故实铺面积为6413.4平方米，扣除5％配合费，总价为658014.84元，现土木公司已付货款为70万元，多支付货款41985.16元，故建筑土木公司诉至法院，请求判令斯米克公司返还货款41985.16元；本案诉讼费由斯米克公司承担。

斯米克公司在一审中答辩称：不同意建筑土木公司的诉讼请求。1、建筑土木公司计算的斯米克公司提供的送货单的面积有误，应为7189.6042平方米。按照建筑土木公司的计算方法，斯米克公司应返还36111.95元；2、建筑土木公司依据斯米克公司的送货单计算使用面积不准确。斯米克公司的送货单不完整，按照不完整送货单判断使用面积不成立；3、损耗不应当剔除，应当由建筑土木公司承担；4、最终的计算方法仍为现场实测。

一审法院审理查明：2005年10月3日，建筑土木公司（需方，以下简称甲方）与斯米克北京分公司（供方，以下简称乙方）签订供需合同一份。该合同主要内容为：乙方供货价格按照采购通知的规定执行，此价格包括加工、运某、损耗等一切费用，且以后不再追加任何费用。供货数量及金额（暂估）：其中800×800玻化砖，7500平方米×108元/平方米＝81万元。具体按照采购通知执行，按完工后的实测面积为准。合同还对其他事项进行了约定。同日，双方又签订补充协议一份。该补充协议约定：就甲方承建的武警总医院医疗综合楼工程所需玻化砖及卫生间墙、地砖，经甲乙双方友好协商，乙方愿意提供合同总金额的5％给甲方作为配合费，此费用在支付给乙方款项95％时一次性扣除。上述协议签订后，斯米克公司陆续向建筑土木公司进行供货，通过建筑土木公司认可的斯米克公司送货单累计计算得出的送货总面积为7126平方米。建筑土木公司已向斯米克公司支付货款70万元。庭审中，双方均认可货物损耗为10％。斯米克公司亦认可以送货面积为7126平方米为基数，扣除10％的损耗及5％的配合费后，土木公司应付货款总金额为658014.84元。该工程于2006年7月25日竣工验收。

另查，中国建筑土木工程公司于2007年12月6日变更名称为中国建筑土木建设有限公司。上海斯米克建材有限公司北京分公司系上海斯米克建材有限公司的下属非法人分支机构。

一审诉讼中，建筑土木公司撤回了对斯米克北京分公司的起诉，该院已另行裁定予以准许。

一审法院判决认定：建筑土木公司与斯米克北京分公司签订的供需合同及补充协议，为买卖合同性质，系双方当事人之间的真实意思表示，且其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应严格履行各自的合同义务。从供需合同中约定斯米克北京分公司向建筑土木公司供货，最后按完工后实测面积为准来看，送货面积与实际使用面积之间存在必然因果关系(送货面积是计算实际使用面积的前提和基础)，即送货面积应大于或等于实际使用面积，故从送货面积来计算货款总金额无论从逻辑性上，还是从合理性上均无不妥。斯米克公司以其送货单不完整为由认为以送货单判断使用面积不成立，因斯米克公司无证据证明其送货单不完整，故该辩称该院不予采信。根据约定，供货价格中包括损耗部分，故斯米克公司辩称损耗部分应由建筑土木公司承担一节，该院亦不予采信。斯米克公司认可的送货面积总数与建筑土木公司确认的送货面积总数之间的差额部分，建筑土木公司不予认可，且斯米克公司对此亦未提供充足证据予以证明，故斯米克公司辩称送货面积总数为7189.6042平方米，该院不予采信。斯米克公司认可按建筑土木公司确认的送货面积总数(即7162平方米)计算，扣除双方认可的损耗及补充协议中约定的配合费后，建筑土木公司应向其支付货款总额为658014.84元。因建筑土木公司已向斯米克北京分公司支付的货款为70万元，比实际应支付货款多支付了41985.16元，且斯米克北京分公司系斯米克公司的下属非法人分支机构，其债务应由斯米克公司承担，故建筑土木公司请求判令斯米克公司返还货款41985.16元的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，判决：上海斯米克建材有限公司于本判决生效后十日内返还中国建筑土木建设有限公司货款四万一千九百八十五元一角六分。如果上海斯米克建材有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

斯米克公司不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由为：1、一审法院认定事实不清。一审法院依照上诉人提供的部分送货单进而推定该送货单系组成的全某送货量没有事实依据。依买卖惯例，送货单只是证明双方买卖数量发生的初步证据，是一个参考值，从逻辑关系考量，对于双方的最终结算，送货单既非必要条件，亦非充分条件。况且，本案的发生正是基于上诉人依己方的送货量统计发现送货额已远远超出被上诉人的付款额，发出了催款通知，才导致被上诉人以按照实测面积为由来向上诉人主张结算款项。依任何一个正常人的正常思维，没有谁会按照超出实际送货量的标准主动向对方主张不存在的权利。因此，一审法院以上诉人手头仅有的送货单来作为全某送货依据，并以所谓“送货面积是计算实际使用面积的前提和基础”进而推定总送货量与实际面积，牵强至极。2、一审法院擅自改变双方结算依据。本案自2009年始进行诉讼，被上诉人先后三次起诉，三次撤诉。双方均认定应以合同约定“按完工后实测面积为准”进行实际货款结算。事实上，前三次双方均为此做了大量工作，提交了相关图纸并进行了内部测算。然而，本案中，一审法院无视双方对于合同的约定，擅自以送货单的形式来推定实送货量，改变双方对于合同款项的结算方式，没有任何法律依据。更何况，对于实测面积，并不是不可知的，如被上诉人的相关图纸、相关竣工结算报告等，但上述证据在上诉人向一审法院再三提醒的情况下，其仍置之不理。

建筑土木公司服从一审法院判决。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。

本院认为：建筑土木公司与斯米克北京分公司签订的供需合同及补充协议，系双方当事人之间的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。

关于斯米克公司上诉提出的一审法院认定事实不清的上诉理由，本院认为，送货面积与实际使用面积之间存在关联性，一审就此认定送货面积应大于或等于实际使用面积并无不妥。本案中，供需合同约定的货物为玻化砖及墙、地砖，结合货物自身的性质、特点和交易习惯，可以认定依据送货单上记载的面积来计算实际使用面积从而计算出货款总金额具有合理性，其结论并无不当。故斯米克公司的该项上诉理由不能成立，本院对此不予采信。

关于斯米克公司上诉提出的一审法院擅自改变双方结算依据的上诉理由，本院认为，根据供需合同第2条“供货数量及金额（暂估）：其中x玻化砖7500平米X108元/平米=810000元。具体按照采购通知执行，按完工后实测面积为准”的约定可以看出，斯米克北京分公司与建筑土木公司约定以完工后实测面积为准，其目的在于排除以“x玻化砖，7500平米X108元/平米=810000元”作为结算依据，在双方对实测方法没有具体约定的情况下，结合上述论证，斯米克公司的该项上诉理由亦不

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费四百二十五元，由上海斯米克建材有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费八百五十元，由上海斯米克建材有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长阴虹

代理审判员吴扬新

代理审判员魏应杰

二○一二年五月七日

书记员白石