公诉机关平利县人民检察院。
被告人谢某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，农民，小学文化，住（略）。1996年8月4日因犯盗窃罪被河南省宝丰县人民法院判处有期徒刑十年零六个月，2005年7月28日刑满释放。2011年1月14日因涉嫌盗窃罪，经平利县人民检察院批准，于2011年7月31日被逮捕，现羁押于平利县看守所。
辩护人邹某某，陕西康利达律师事务所律师。
平利县人民检察院以平检公诉（2011）X号起诉书指控被告人谢某犯盗窃罪、抢劫罪，于2011年11月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年11月23日公开开庭审理了本案。平利县人民检察院指派检察员吴世焕、代理检察员肖远婷出庭支持公诉，被告人谢某及辩护人邹某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2010年12月20日，被告人谢某、夏某兵（已处理）、彭某（已处理）合谋偷腊肉，21日21时许，由符某（已处理）驾驶陕x牌号客货两用车，从（略）狮坪街将谢某、夏某兵、彭某三人送至该镇X村老屋场返回等候接应。谢某、夏某兵、彭某三人窜至百好河村X组唐某丁家，彭某负责望风，谢某负责搬开窗子钢棍入室取肉，夏某兵负责接肉装袋，盗走价值2870元腊肉，即通知符某接应，连夜将盗得腊肉拉至狮坪街租房内，22日由符某联系销售给符某（另案处理），获款1730元，每人分得420元。
2010年12月28日晚22时许，被告人谢某同夏某兵（另案处理）、彭某（另案处理）再次由符某（另案处理）驾车送至百好河村老屋场处，谢某、夏某兵、彭某三人窜至百好河村X组王某家盗窃腊肉，夏某兵在大门外将电源切断，彭某在外望风，谢某进入室内见王某一人在火炉屋，谢某用王某头巾捆绑王某双手未成，又强行将王某至其睡房床上不许反抗，在王某家熟睡的客人程某听到呼声后起床到堂屋与谢某发生撕打，谢某用拳头将程某打伤后逃离现场。
针对上述指控，公诉机关随案移送的主要证据有被害人陈述，证人证言，现场勘验检查笔录、平面图及照片，鉴定结论，扣某、发还物品清单，刑满释放通知书，接处警登记表，抓获经过，被告人供述等。公诉机关认为，被告人谢某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十九条、第二百六十三条规定的盗窃罪和抢劫罪，并建议对谢某所犯盗窃罪在8个月至1年，所犯抢劫罪在3年至3年零6个月间判处有期徒刑，数罪并罚判处其4年左右的有期徒刑。
被告人谢某对公诉机关指控其犯盗窃罪的事实及罪名无异议，公诉机关指控的抢劫罪不成立，其辩称认为在实施盗窃时被王某发现，他见王某一个人在受冻，出于怜悯，才将其抱到床上睡觉，也未对王某实施捆绑行为，同程某的撕打，是为尽快逃离现场，其行为不能认定为抢劫，而只能认定为盗窃。
辩护人邹某某的辩护意见是，1、被告人对其犯盗窃罪的认罪态度较好，又积极地退缴了赃款；2、被告人在抢劫时，未造成被害人轻伤，也未抢得财物，属抢劫未遂；3、被告人在羁押期间表现较好。综上，请求对被告人从轻处罚。
经审理查明：2010年12月20日，被告人谢某与夏某兵、彭某、符某（均已判刑）合谋盗窃腊肉。21日21时许，符某驾驶陕x牌号客货两用车将谢某、夏某兵、彭某三人从八仙镇X镇X村，符某即返回狮坪街等候接应。谢某、夏某兵、彭某三人窜至百好河村X组唐某丁家，由彭某负责望风，谢某搬开厨房窗子钢筋棍入室取肉，夏某兵在窗外接肉装袋，共盗得腊肉243斤。盗窃得逞后，即通知符某接应，连夜将所盗腊肉运至狮坪街租住的房屋内。12月22日由符某联系并将所盗腊肉销售给符某（另案处理），获款1730元，每人分得420元。所盗腊肉经平利县价格认证中心鉴定价值为2870元。案发后，符某、彭某、符某已将赃款、赃物退缴并返还被害人。被告人谢某退缴了其所得赃款420元。
2010年12月28日，被告人谢某再次与夏某兵、彭某、符某合谋盗窃腊肉，当日20时许，符某驾驶陕x号客货两用车将谢某、夏某兵、彭某从狮坪街送至百好河村，谢某、夏某兵、彭某三人窜至百好河村X组王某家院坝，见王某家灯还亮着，夏某兵便将电源切断，彭某在外望风，谢某从王某家大门进入屋内，见王某一人在火炉屋，谢某即用王某头巾捆绑王某双手未成，后又强行将王某至其睡房床上使其不能反抗。睡在王某家的客人程某听到喊叫声便起床查看，谢某见状与程某发生撕打，用拳头将程某打伤后逃离现场。案发后，谢某潜逃外地，2011年7月31日西安市公安局高新分局鱼斗路派出所民警在凯斌网吧将谢某获。
经举证、质证，认定上述事实的证据有：
1、被告人谢某供述证实，2010年12月20日，他与夏某兵、彭某、符某在一起聊天时，他说没有钱用，想偷点肉卖，其他人同意了。12月21日晚9时许，符某驾驶陕x牌号的客货两用车把他、夏某兵、彭某从八仙镇X镇X村后，又返回狮坪街等候接应。他们三个人便到唐某丁家，由彭某望风，他和夏某兵去偷肉，从唐某丁家共偷了五蛇皮口袋腊肉，盗得腊肉后，便通知符某来接应，连夜将所盗腊肉运至狮坪街租房内。第二天符某联系将所盗腊肉予以销售，获款1730元，每人分得420元。同年12月28日他们四人再次合谋到八仙镇X村去偷腊肉，当日20时许，还是由符某驾车把他、夏某兵和彭某送到百好河村后，返回等候接应。他们三个人来到王某家院坝，看到屋里灯还亮着，夏某兵便将王某家的电源切断，由彭某望风，他进屋实施盗窃，刚进屋即被王某发现，他用王某的头巾捆绑王某双手未成，遂将王某抱至其睡房床上，叫王某要反抗，就在这时，门上站了一个人，他用手电一照，发现不是夏某兵，想到可能是王某家里的其他人回来了，他就往外冲，想尽快逃离现场，便与那个人发生了撕打，他打了那个人两拳，那个人让开了，他乘机逃离现场。同夏某兵、彭某汇合后，便联系符某来接他们。回到狮坪街半个小时许，得知王某家里的客人认出他了，他便连夜离开了八仙。
2、被害人唐某丁陈述证实，2010年12月22日早晨，他发现他家厨房窗子上的钢筋被拉掉了两根，放在厨房里的腊肉被人偷了。
3、被害人王某陈述证实，2010年12月28日20时许，她家的电停了，她没有点灯。她在换炉子时，发现进来一个人，她以为是她家的客人程某，便打招呼，后发现不是程某时，那个人便用她的头巾捆绑她的双手，在撕扯中，头巾被扯断了，那个人又强行将她抱到睡房床上，不许她反抗。程某起床来到她的睡房门口，那个人就同程某撕抓，之后，那个人就跑了。她的左脸被打肿了，在她家门口放有蛇皮口袋。
4、被害人程某陈述证实，他是八仙镇X村人。2010年12月28日他在舅娘王某家中玩，当日21时许，他睡在床上听到王某的睡房有男人说话的声音，他就起床，拿了一把火钳和一把手电来看，见一个男人把王某按在床上，不许她喊。他用手电往那个人脸上照去，发现那个男人是一个月前帮王某家杀过猪的谢某。谢某见他站在门上，就向他扑来，他们相互撕打起来，谢某把他左边眼角打了一拳，他一拳打在谢某的后脑部，将谢某打倒在王某家的堂屋地上，谢某乘机逃离王某家。他看见院坝还有几个男人也跟着跑了。后来开门时发现门槛边放有捆成一团的十几个蛇皮口袋，堂屋地上掉有一把手电筒。
5、同案犯夏某兵、彭某、符某供述盗窃罪的事实与被告人谢某的供述基本一致，同时夏某兵还证实，2010年12月28日他、谢某、符某再次合谋到八仙镇X村偷腊肉。当日20时许，符某驾车将他、谢某、彭某从狮坪街送到百好河村后，还是返回等候接应。他们三个人来到王某家。由彭某望风，他切断王某家的电源，谢某进屋偷肉，进屋即被王某发现，谢某强行控制王某，正在控制王某的过程某，从王某家另外一个房间出来的程某同谢某打了起来，谢某程某出了王某家，他与彭某见状便向百好河村口方向跑了。彭某还证实，2010年12月28日晚他、谢某、夏某兵来到王某家院坝，看到屋内灯亮着，谢某说屋里的灯亮着不一定有人。他在院坝负责望风，谢某与夏某兵负责去偷肉，随后他就听到王某的屋内有吵闹声，见谢某从王某家中跑了出来，他就跟着跑了，他们三个人跑了一段路程某，他就给符某打电话让符某接他们，他们刚回到狮坪街，他父亲打电话说：“今天晚上百好河村发生抢劫案了，那个抢劫犯被人认出来是谢某。”谢某知道后连夜就离开了八仙。符某还证实，2010年12月28日，谢某、夏某兵、彭某再次邀请他到百好河村偷腊肉，当日20时许，他驾车将他们三个人从狮坪街送到百好河村后，返回等候接应。大约过了两个小时，彭某打电话让他去接，他去后听他们说没有偷到腊肉，还被人发现了，并把谢某认出来了。
6、证人符某证言证实，2010年12月22日早上，符某找到他，问他收不收腊肉，并说是别人偷的。他说要看货，腿筋肉12元／斤、肥肉7元／斤，他就买了70多斤腿筋肉、140多斤肥肉，另外还有40多斤肥肉他没有要，共支付了1730元钱。
7、证人张某、夏某某证言证实，她们是长期收购腊肉的。2010年12月份腿筋肉和猪腿是15元／斤左右，其他部位的肉是10元／斤。
8、现场勘验检查笔录、现场平面图、现场照片证实，2010年12月22日11时至12时，（略）百好河村X组唐某丁家进行了勘验，案发中心现场位于唐某丁家厨房内，厨房地面的灶灰上有一枚鞋印，长26cm，厨房窗户的钢筋棍被取掉两根。2010年12月29日9时至11时，平利县公安局对案发现场位于八仙镇X组王某家进行了勘验，在王某家大门外地面坎下提取淡黄色塑料编袋10个；在堂屋提取一把淡黄色手电；在屋檐下的电源闸刀呈关闭状；在火炉屋的地面上提取了两截被撕毁的黑色头巾；在王某的睡房提取了一条白色打结的毛巾。
9、平认鉴字（2011）X号鉴定结论书证实，唐某丁家的腊肉按2010年12月21日为物品价格鉴定基准日，鉴定价值为2870元。
10、扣某、返还物品清单证实，被告人谢某在作案时所使用的工具是黄色塑料编织袋，一把淡黄色手电，白色打结毛巾一条，黑色头巾两截。另赃款、赃物已退缴并返还被害人。
11、洛监（2005）字第X号刑满释放人员通知书证实，被告人谢某曾于1996年8月4日因犯盗窃罪被河南省宝丰县人民法院判处有期徒刑十年零六个月，于2005年7月28日释放。
12、抓获经过证实，2011年7月31日西安市公安局高新分局鱼斗路派出所民警在鱼斗路天顺厂二楼凯斌网吧将被告人谢某抓获。
13、接受刑事案件登记表证实，本案源自被害人报案。
14、在押人员羁押期间表现评定表证实，被告人谢某在平利县看守所羁押期间表现较好。
上述各证据来源合法，内容客观真实，且各证据间能相互印证证明案件事实，足以认定。
被告人谢某在庭审中辩称在实施盗窃时被王某发现，见王某受冻便生怜悯之心，他将王某抱到床上后准备离开，并未对王某实施捆绑等暴力行为。经查，在侦查阶段被告人供述、被害人王某、程某陈述以及同案犯夏某兵的供述均证实了被告人对被害人王某实施了暴力行为。上述各证据取得程某合法、证据之间又能相互印证，被告人的辩解理由不成立，本院予以驳回。
本院认为：被告人谢某于2010年12月21日伙同夏某兵、彭某、符某以非法占有为目的，采用秘密手段盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。2010年12月28日，被告人谢某在实施盗窃的过程某被被害人发现，另起犯意，采取暴力、胁迫手段欲劫取财物，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控被告人谢某犯盗窃罪、抢劫罪的罪名成立，本院予以支持。被告人谢某在共同盗窃中，先起犯意，实施主要犯罪行为，属主犯；在抢劫过程某，因意志以外的原因，未造成被害人身体轻伤以上的结果，又未劫取财物，依照最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，属犯罪未遂。对辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。根据本案的基本犯罪事实，确定盗窃罪的基准刑为有期徒刑8个月、抢劫罪的基准刑为有期徒刑4年，被告人谢某有犯罪前科，可增加两罪基准刑的10%。被告人谢某对犯盗窃罪认罪态度好，在羁押期间表现较好，可减少盗窃罪基准刑的10%；被告人配合办案机关主动退缴赃款，可减少盗窃罪基准刑的5%；被告人在抢劫罪中属犯罪未遂，可减少抢劫罪的30%。故对公诉机关的量刑建议，本院予以采纳，对辩护人请求从轻处罚的意见，本院亦予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十一条、第六十四条、第五十二条、最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条、最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人谢某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币4000元；犯抢劫罪（未遂），判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币1000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年7月31日起至2015年7月30日止），并处罚金人民币5000元（限本判决生效后十日内缴纳）。
二、作案工具淡黄色塑料编织袋10个、淡黄色手电筒一把予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安康市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应递交上诉状正本一份，副本四份。
审判长邓小健
代理审判员郝育
代理审判员李安楠
二0一一年十二月二十日
书记员彭某华
