上诉人（原审被告）缪某。
上诉人（原审被告）曾某，系缪某之妻。
二上诉人的委托代理人王某某。
被上诉人（原审原告）缪某。
被上诉人（原审原告）李某，系缪某之妻。
二被上诉人的委托代理人谭某某。
被上诉人（原审被告）缪某。
被上诉人（原审被告）薛某，系缪某之妻。
上诉人缪某、曾某因与被上诉人缪某等人所有权确认纠纷一案，不服钟祥市人民法院（2011）钟胡民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年11月25日受理后，依法组成合议庭，于2011年12月27日公开开庭进行了审理。上诉人缪某、曾某及其委托代理人王某某，被上诉人缪某、李某及其委托代理人谭某某，被上诉人缪某、薛某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，缪某、李某夫妇有子女4人，长子、次子分别为缪某、缪某，两个女儿缪某、缪某。1988年，缪某夫妇在胡集镇X路X号盖起三层楼房一栋；1993年又在该处盖起四层楼房一栋。1996年6月7日某某市土地管理局给李某英颁发第X号土地使用权证，土地使用面积为315.83。2003年6月，缪某夫妇与两子签订了《分家协议书》一份，约定1、房产总体规划为前后两部分，前部分（以下简称北楼）包括：前三间三层楼房、东一间三层厢房（即现在的厨房）、小院的一半（东西朝向北边的一半）及发电某一组；后部分（以下简称南楼）包括：后三间四层楼房、西边的一间三层厢房、小院一半（东西朝向南边的一半）、水井一口及房间内的四台空调；2、房屋的产权任何一方不准向外出售、转让，二楼以上的房间不得随意租给外面人员经营、使用，只有四兄弟姊妹是双方的买卖方或优先租赁对象，此外四兄弟姊妹可联手经营，真正解决利益共享，要团结一致，和睦相处；3、缪某待业时，缪某要无偿提供一间门面给缪某经营，直到缪某无力经营为止，但缪某不能租赁或转让给其他任何人经营、使用；4、目前，楼梯公用，待缪某大规模新建房屋时，楼梯自然不存在，其地基由缪某安排使用，但是缪某要无偿出让其他地方（楼梯需占的地基），给缪某把楼梯建好（其建楼梯费用由缪某承担）；5、缪某现继承的所有房屋（一楼除外）目前租给缪某使用，其租金为每年五千元，在大型建房期间停止租费。竣工后其租费由双方另行协商；6、庭院水井归缪某所有，目前无偿交给缪某使用，在使用期间发生的所有费用全某由缪某承担（使用期以缪某租缪某的房屋终止而终止）；7、父母赡养，目前俩老暂不需要生活费医药费供给，具体给付俩老生活费、医药费的时间，以俩老开口要赡养费为起点时间，缪某和缪某各半必须及时供给（生活费按照中等标准给付，医药费按发票给付），此外俩老住房由缪某提供，由俩老选择住房。协议签订后，因当时胡集地区私营宾馆的经营效益好，缪某、李某决定将北楼及东西厢房拆除建新楼房，用于宾馆经营。2004年2月4日缪某与薛某签订拆平楼房的协议书，将北楼及东西厢房全某拆除,工钱为6700元。2004年8月1日，缪某与施工方张某签订建房协议。2004年10月新楼房建成，并对南楼第四层进行拆除，重新加了一层。2004年10月28日，缪某与熊某某签订装饰装修合同。2005年2月底3月初，新楼房全某建设装修完工，并以缪某名义办理私营宾馆（取名某某宾馆）的一切手续，由缪某实际经营至2009年初，并聘请曾某为宾馆工作人员，月薪800元。从2009年2月4日起“某某宾馆”一直由缪某、曾某经营。在新楼房的建设过程中，缪某一直在工地从事工程质量、施工安全某理，施工图纸设计、绘制等工作，同时还负责对新建楼房水、电某、照明灯具、插座开关以及配电某等的材料采购和安装任务。缪某为缪某筹集建房资金12万元（其中10万元以缪某的名义在某某信用社贷款，担保人为缪某），缪某为缪某筹集建房资金27.5万元[含以袁某某（缪某妹夫）名义在某信用社贷款10万元，担保人为缪某]，上述款项由缪某利用宾馆经营的收入还清。
另外，2005年2月14日，缪某夫妇召集刘某某、张某、缪某、缪某、袁某某、缪某参加对2003年的《协议书》确定的界限进行划定。其内容为：1、根据协议书第一条的“后份”的规定，应划给缪某的土地面积为：①原“后份”厢房面积：3.8m×5.2m＝20.3；②原“后份”小院面积：213m×2.46m＝5.23；③协议书第四条应划给缪某楼梯的面积：5.20m×2.24m＝11.63，④向南做过尺寸：0.24m×12.00m＝2.83。以上应划给缪某所有的土地面积应为40.23；但根据现建楼房结构实际，只能划给缪某所有使用土地面积35.93，少划4.43地面面积，缪某不予追究。（1）一楼的地基点、尺寸（即界点）的确定是，以三楼至五楼第二根连接梁（从南往北数）梁上的砖墙全某划归缪某所有，因此以梁边或墙边（北边）往下掉直线确定一楼地面的基点（即是界点，也是二至五楼的界点），经缪某家庭参加的掉下的直线落点在4.51m（四点五一米）处，4.51m即是以西南柱，柱边（南）为起点，往北掉下的基点为终点的之间的距离为4.51m（即是门面的宽度），此门面深度（即长度）以掉下的基点，即第一支大梁的（从西往东数）梁边（西）经第二支大梁到第三支大梁（梁和梁之间的砖墙全某给缪某所有），梁边（东）为终点的之间距离（直角）为7.94m（七点九四米）。因此，一楼门面房占地面积为4.51m×7.94m＝35.83。（2）缪某房建筑面积：二至五楼建筑面积为：4.51m×9.38m＝42.49×4（层）＝169.93，因此一至五楼的建筑面积为35.83＋169.93＝205.73，划归缪某所有，缪某已投入建筑资金12万元，如何结算待以后再定；2、关于水电某题。包括上水、下水、厕所下水等走向，发电某的安放位置及配电某，六楼房面滴水、太阳能等，都没有按照所有权的管辖范围界限安放，没有各自走自己的管辖地方，为防止今后相互扯皮，现作如下规定：①是联手在一起经营“前份”代“后份”，维持现状不动。②是分手经营，各走各自的楼梯，将上述设施逐步（五年内）移到各自的管辖范围，不得以任何理由或借口不移到各自的位置。③是分手经营，各有各自的经营权，他人不得干预；3、关于拆迁问题。任何一方不得以任何理由和借口拆迁此楼房，除非此楼房变某危房（要有权威职能部门的规定）或双方协商一致的（要有拆迁方案）方可拆迁（不包括旧楼）。因所有权人李某的第X号土地使用权证遗失，2005年12月31日某某市国土资源局向李某颁发钟国用（2005）第04439-X号土地使用权证，土地使用面积为121.93；向缪某颁发钟国用（2005）第04439-X号土地使用权证，土地使用面积为141.23。2010年12月22日，缪某夫妇向缪某、缪某邮寄送达撤销赠与通知，将2003年6月29日分家协议书，2005年2月14日最后划定确定界限和尺寸及今后的要求予以撤销。2010年12月30日某某市X镇建设分局证明，缪某、李某在某某市X镇X路X号原有宅基上拆除旧房，建框架结构X层新房，符合某某镇总体规划。
原判认为，所谓赠与，是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的一种行为。2003年，缪某夫妇与缪某夫妇、缪某夫妇之间签订的《分家协议书》及《最后划定确定界线和尺寸及今后的要求》符合赠予法律关系的特征，应是一种赠予行为。因受赠人缪某于2005年12月31日已将部分土地使用权证变某为其所有，即钟国用（2005）12月31日已将部分土地使用权证变某为其所有，即钟国用（2005）第04439-X号土地使用权证。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条：赠与人在赠与财产权利转移之前可以撤销赠与；《中华人民共和国物权法》第六条：不动产物权的设立、变某、转让和消灭，应当依照法律规定登记；第九条：不动产物权的设立、变某、转让和消灭，经依法登记，发生效力。未经登记，不发生效力。《中华人民共和国土地管理法》第十二条：依法改变某地权属和用途的，应当办理土地变某登记手续等之规定，2010年12月22日，缪某夫妇对赠与行为予以撤销，不符合法律的规定，属无效法律行为。建造房屋是原始取得房屋所有权的方式之一，缪某夫妇与缪某（筹资12万元）、缪某（筹资27.5万元）共同建造X层楼房，并且该楼房符合城建规划。故缪某夫妇要求确认缪某夫妇、缪某夫妇、缪某夫妇为X层楼房的共同所有权人的理由成立，予以支持。缪某夫妇经营宾馆两年（截止起诉时），缪某夫妇要求其赔偿经营损失11万元属另一法律关系，应另案提起诉讼。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百八十六条,《中华人民共和国物权法》第六条、第九条，《中华人民共和国土地管理法》第十二条之规定，判决：一、某某市X镇X路X号X层房屋属缪某、李某、缪某、曾某、缪某、薛某共有。二、驳回缪某、李某的其他诉讼请求。
宣判后,缪某、曾某不服,向本院提起上诉称,1、原审缺席审理程序违法。原审法院定的开庭时间是2011年3月11日9时，但未在规定的时间开庭。后改在下午4时开庭，由于缪某正在上班，不能请假参加庭审，原审法院却以缪某无正当理由不到庭参加诉讼进行缺席审理，其程序违法。2、原审认定涉讼的《分家协定书》的法律关系为赠与性质错误，实质上是分家析产，系产生物权变某的一种原因。3、本案诉争的X层新楼系上诉人缪某所建，并归上诉人缪某所有，原审认定该房产由上诉人与被上诉人共有错误。请求二审依法改判，支持上诉人缪某的上诉请求，或发回重审。
被上诉人缪某、李某答辩称，1、原审法院定的开庭时间，被上诉人都按时到庭了，但上诉人缪某、曾某拒不到庭，原审法院到其单位向其询问原因时，其以没有时间、具体意见见答辩状为由不到庭，而后原审法院缺席进行审理并不违反法定程序。2、上诉人缪某认为根据各方当事人签订的《分家协定书》即可享有位于某某市X镇X路X号原北楼及东厢房的所有权的理由不能成立。该协议的内容是被上诉人缪某夫妇因年事已高，提前将其拥有的房地产分给两个儿子使用，在俩老死后再由两个儿子继承。3、本案诉争的位于某某市X镇X路X号的新楼系被上诉人缪某、李某某夫妇组织并出资，其中两个儿子也筹借了一部分资金兴建的。建房期间，上诉人缪某坚持正常上班，而缪某至始至终都在工地承担工程管理等事务。请求二审将诉争的房屋判归缪某、李某夫妻共有，或者维持原判，驳回上诉。
被上诉人缪某、薛某答辩称，1、上诉人经原审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，现反而称原审审理程序违法。2、原审认定事实正确。《分家协定书》的内容是父母将其拥有所有权的房产分给两个儿子使用，并非上诉人所称的由两个儿子所有。尔后，为了防止资产闲置，父母决定出资改建北楼并占用了南楼的厢房来经营宾馆。期间，缪某及缪某夫妇均帮父母筹借了部分资金，缪某只是在工地上帮了一些小忙，缪某始终在工地上帮忙。原审将诉争的房地产判归共有，实际上委屈了父母。请求二审查明事实后公正判决。
二审查明，原审经传票传唤定的开庭时间是2011年3月11日9时。因缪某夫妇未到庭，后原审法院派人向缪某询问原因，缪某称没有时间，其诉讼意见见答辩状。尔后，原审法院便于当日16时许进行了缺席审理。
二审中，被上诉人缪某、李某陈述诉争的房屋共出资56.29元,其中缪某筹借资金20万元(非一审认定的12万元),缪某筹借资金27.5万元,剩余资金系缪某夫妇出资,但缪某认为建造该诉争的房屋所有的资金全某是其出资。
二审审核认为，因系家庭建房，从缪某提交的证据来看，帐目不是很清晰，既有以缪某的名义进行的贷款、也有以缪某的名义进行的贷款，还有向其他亲戚朋友的借款，还有购买材料的发票，因此各方的具体出资数额未能进行确定，因此，二审对一审认定的三方当事人均对建房进行了出资的事实予以确认，但对具体的出资数额不予确认。
二审查明的其他事实与一审认定的一致。
本案争议的焦点为：1、一审缺席开庭审理程序是否合法；2、本案所涉的《分家协议书》的法律性质及缪某、李某能否撤销该协议；3、本案诉争的房屋是否属三方当事人共有。
本院认为，缪某及其妻子曾某在一审法院传票规定的时间内未到庭参加诉讼,且未向一审法院说明正当理由,为了便于当事人充分行使诉讼权利，查明当事人未到庭是否有正当理由，一审法院找到缪某询问原因，缪某并未提交充分证据证明其有正当理由，只是称没有时间，且称其妻子曾某也不参加诉讼，具体诉讼意见见答辩状,因此一审法院在确认缪某及其妻子曾某无正当理由拒不到庭参加诉讼的情况下,于当日下午缺席开庭进行审理并无不当,上诉人缪某称一审缺席开庭审理属程序违法的上诉理由不能成立,本院不予支持。
关于《分家协议书》的法律性质，该《分家协议书》中所涉的房屋及土地使用权均系缪某、李某的夫妻共同财产，而非三方当事人的家庭共同财产，因此，该协议不属于分割家庭共有财产。同时，从协议内容上看，缪某、李某是在其生前将其夫妻共同财产赠与给两个儿子缪某和缪某，而不是在缪某、李某身故之后赠与给缪某和缪某，因此，该协议不是遗嘱赠与，而是一般意义上的赠与，适用《合同法》中关于赠与合同的相关规定。
《合同法》第一百八十六条第一款规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。2010年12月22日，缪某、李某向缪某、缪某邮寄送达了撤销赠与通知，将2003年6月29日、2005年2月14日先后签订的《分家协议书》及《最后划定确定界线和尺寸及今后的要求》予以撤销。根据上引法条的规定，在该撤销通知到达之前，财产权利已经发生转移的有赠与缪某的部分土地使用权，即钟国用（2005）第04439-X号土地使用权证所确定的土地使用权。因此，缪某、李某对该部分土地使用权不能撤销；其次，之前拟赠与给缪某的所有房产及缪某庆的部分房产已经拆除，即因赠与的财产已不存在，因此，该部分也不能撤销。综上，除上述财产不能撤销之外,其他部分房屋及土地使用权均可以撤销，可撤销部分的法律后果是权利仍恢复归缪某、李某夫妻共有。
本案诉争的房屋系撤除重建，而建造房屋系原始取得所有权的方式之一。缪某夫妇及其长子缪某夫妇、次子缪某夫妇在建造该房屋时均进行了出资，且缪某在建房时参与了拆旧房、装新房等施工合同的签订、缪某参与了建房活动中的工程质量管理工作、施工图纸设计及水电某工等活动，因此，原判确认该诉争房屋系缪某夫妻、缪某夫妻、缪某夫妻共有正确，本院应予维持。上诉人缪某、曾某认为该诉争的房屋归其夫妻二人共有的上诉理由不能成立，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元,由上诉人缪某、曾某负担。
本判决为终审判决。
审判长吴宏琼
代理审判员肖們
代理审判员唐某倩
二○一二年二月十三日
书记员吴茂堂
