上诉人（一审原告）广西科德农贸有限公司。

委托代理人蒋某某。

被上诉人（一审被告）赖某。

委托代理人秦某某。

上诉人广西科德农贸有限公司（以下简称科德公司）因与被上诉人赖某劳动争议纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2011）西民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月6日受理后，依法组成合议庭，并于2012年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人科德公司的委托代理人蒋某军、被上诉人赖某的委托代理人秦某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：赖某于2010年3月26日到科德公司处工作，担任业务员，双方未签订劳动合同，赖某月工资由基本工资1000元/月和提成构成。赖某于2010年10月16日离职，双方均认可双方劳动关系自该日起解除。2010年10月22日，科德公司发放赖某一部分提成款11949元。

科德公司的证人邵泽辉、李松娟二人出庭作证，两名证人分别为科德公司的区域经理和行政人员。

赖某因双方发生劳动争议，于2010年11月17日向市劳动仲裁委申请仲裁，请求裁令科德公司：1、支付赖某2009年4月至2010年10月未签订劳动合同的双倍工资47500元；2、支付赖某解除劳动合同经济补偿金5000元；3、补缴2009年3月至2010年10月的养老保险费。2010年12月24日，市劳动仲裁委作出南劳仲裁字[2010]X号仲裁裁决，裁令：1、科德公司支付赖某双倍工资差额10574.7元；2、科德公司支付解除劳动关系经济补偿金5000元；3、科德公司为赖某向社会保险经办机构缴纳2009年4月至2010年9月的养老保险费；4、驳回赖某的其他申诉请求。

一审法院经审理认为：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，科德公司应对赖某的工资情况负举证责任。科德公司主张赖某的提成和基本工资于某月月底一并发放，但科德公司的两位证人均证明科德公司的业务员的工资由基本工资加提成构成，提成是按季度或年度发放。这两名证人均为科德公司的管理人员，故采信证人证言中对科德公司不利的陈述。科德公司提交的《现金支出凭单》仅能证明其2010年10月22日发放赖某一部分提成款的情况，而不能证明该提成款是双方劳动关系存续期间所得的全部提成款。《现金支出凭单》和两份证人证言相互印证，证实了赖某主张的其月工资由基本工资加提成构成，提成按季度或年度发放的观点。而科德公司未提供完整的销售提成记录，根据《最高人民法院关于某事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应承担不利后果，故采信赖某主张的其月平均工资为2500元的观点。关于某签订劳动合同二倍工资差额问题，根据《最高人民法院关于某理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项的规定，本案双方解除劳动关系之日为劳动争议发生之日，双方均认可双方劳动关系自2010年10月16日起解除，予以确认，故赖某于2010年11月17日提出仲裁申请并没有超过一年的仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，科德公司自2009年3月26日起至2010年10月16日与赖某存在事实的劳动关系，但未与赖某签订书面的劳动合同，应当支付赖某2009年4月26日至2010年3月25日期间的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，自2010年3月26日起视为科德公司已经与赖某订立无固定期限劳动合同，故赖某要求科德公司支付其2010年3月26日至2010年10月期间未签订劳动合同双倍工资的请求，于某无据，不予支持。仲裁裁决科德公司支付赖某未签订劳动合同二倍工资差额10574.7元，未超出合法范围，赖某亦未在仲裁裁决作出后于某定期限15日内向法院提起诉讼，应视为认可该项裁决，予以确认。关于某付解除劳动关系经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以随时解除与用人单位的劳动关系。现科德公司未依法为赖某缴纳社会保险费的事实客观存在，赖某作为劳动者亦主张其以此为由解除与科德公司的劳动关系，科德公司虽有异议并主张赖某是自动离职，但未能证明赖某是因未缴纳社会保险费以外的原因解除双方的劳动关系，根据《最高人民法院关于某理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，科德公司应承担举证不能的法律后果，故采信赖某的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，科德公司应支付赖某解除劳动关系的经济补偿金5000元（2500元/月×2个月）。关于某会保险的问题，暂不属人民法院受理案件范围，不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于某事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于某理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项之规定，判决：一、广西科德农资有限公司支付赖某双倍工资差额10574.7元；二、广西科德农资有限公司支付赖某解除劳动关系补偿金5000元。案件受理费10元（广西科德农贸有限公司已预交），由广西科德农资有限公司负担。

上诉人科德公司上诉称：一、一审判决上诉人支付被上诉人双倍工资差额10574.7元是错误的。被上诉人本人不愿意签订劳动合同，而并非是上诉人的原因，故上诉人无需支付工资差额。退一万步来说，即使需支付双倍工资差额，工资表上的数额加《现金支出单》中的提成就是被上诉人的全部工资，法院应当据此据实计算。二、一审判决要求上诉人支付被上诉人经济补偿金5000元没有法律依据。被上诉人未办理任何离职手续，主要是由于某售业绩不佳及跳槽，属于某方面违约，上诉人无需支付经济补偿金。综上所述，一审判决缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法撤销原判，判令上诉人无需支付被上诉人的双倍工资差额和经济补偿金。

被上诉人赖某答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院维持原判。

当事人争议的焦点是：一、被上诉人的月平均工资是多少上诉人是否应当向被上诉人支付双倍工资差额10574.7元二、上诉人是否应当向被上诉人支付解除劳动关系补偿金5000元

当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。

双方当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为：一、关于某上诉人月平均工资及上诉人是否应当向被上诉人支付双倍工资差额10574.7元的问题。科德公司作为用人单位应对赖某的工资情况负举证责任，其提供的证人证言证明赖某的收入由工资加提成两部份组成，其中提成为每季度或年底结算，由于某德公司未提供完整的销售提成记录，其提供的《现金支出凭单》仅能证明2010年10月22日发放的部分提成款，而无法证明赖某的全部提成情况，科德公司对赖某的工资情况承担举证不能的不利后果。一审法院确认赖某的月平均工资为2500元正确，本院予以维持。科德公司虽辨称双方不签订劳动合同是由于某某拒绝与公司签订合同，但无法提供证据予以证明，对其该项抗辩，本院不予采信。科德公司自2009年3月26日起至2010年10月16日与赖某存在事实的劳动关系，但未与赖某签订书面的劳动合同，应当支付赖某2009年4月26日至2010年3月25日期间的双倍工资。一审判决上诉人支付被上诉人未签订劳动合同二倍工资差额10574.7元，未超出合法范围，本院予以维持。二、关于某诉人是否应当向被上诉人支付解除劳动关系补偿金5000元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以随时解除与用人单位的劳动关系。科德公司未依法为赖某缴纳社会保险费的事实客观存在，虽科德公司辨称赖某是由于某绩不佳及跳槽，属于某方违约行为，但其无法提供相应的证据予以证明，对其辩解，本院不予采信。一审判决上诉人支付被上诉人解除劳动关系的经济补偿金5000元正确，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人科德公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人广西科德农贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长覃国雄

代理审判员王文强

代理审判员袁慧环

二0一二年三月五日

书记员罗世民