湖南省永州市中级人民法院
民事判决书
（2011）永中法民再终字第X号
原审上诉人（原审原告）刘XX。
委托代理人何某。
原审上诉人（原审被告）黄XX。
原审上诉人刘XX与原审上诉人黄XX因离婚纠纷一案，本院于某○一○年三月五日作出的（2010）永中法民一终字第X号民事判决，已经发生法律效力。本案经本院审判委员会讨论决定，于某○一一年十一月三日作出（2011）永中法立民监字第X号民事裁定，对本案财产分割部分进行再审。本院依法组成合议庭，于2011年12月15日不公某开庭进行了审理。原审上诉人刘XX及其委托代理人何某、原审上诉人黄XX均参加了诉讼。本案现已审理终结。
2009年10月22日，原告起诉至永州市X区人民法院诉称，1992年原告与被告相识、恋爱，1993年6月19日登记结婚，婚后夫妻感情一直很好。后来，被告与第三者勾搭成奸，双方感情开始变化，被告因第三者存在向法院提出离婚，致使感情进一步恶化，更恶劣的是，被告竟然背着原告在零陵石山脚购置房屋，与第三者以夫妻名义同居。被告尚不思过，并再次向法院提起离婚，在法庭上把原告的父亲打成轻伤，至此，夫妻感情彻底破裂。请求法院依法判决：1、原告与被告离婚；2、照顾原告分割夫妻共同财产；3、小孩由原告抚养，被告支付抚养费；4、被告赔偿原告精神损失5万元；5、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称，被告不同意离婚，夫妻感情还有挽回的余地。原告说被告不管小孩不完全是事实，是被告见不着小孩，学校不让进，东西放在那就走了。被告没有与第三者非法同居或重婚的过错。石山脚的房屋不是夫妻共同财产，是被告哥哥黄XX的。夫妻感情破裂原告也有过错。X号房产，是夫妻共同出资建的，属夫妻共同财产。造纸厂的房是被告以原告的名义交的定金，请求法院判决不予离婚。
永州市X区人民法院一审查明，1992年原告刘XX经人介绍被告黄XX相识，自由恋爱，双方于1993年6月19日在浙江义乌登记结婚，X年X月X日生育一女孩名黄XX，婚后夫妻感情一直很好，后来由于某告有了外遇即第三者杨XX后，双方感情开始变化。被告因车祸受伤回家治疗休养期间，原告一直精心护理和照顾被告，但被告仍与第三者杨XX互发暧昧短信，对原告恶语相向。自2007年5月，被告回零陵区石山脚老家居住，与原告分居。在此期间，被告对原告和小孩漠不关心，不给付生活费及抚养费，没有尽丈夫和父亲的责任；且把第三者杨XX从浙江义乌接到石山脚老家非法同居；并先后两次向法院起诉要求与原告离婚，并在离婚诉讼审理过程中把原告父亲打成轻伤，触犯刑律。原告遂向法院起诉，坚决要求离婚。
原、被告双方婚姻存续期间共同财产有：被告的转业费180,514元；原告公某14,481元、养老保险金12,013元，冰箱、格力空调、电某、洗衣机各一台，电某柜一个，液化气灶、热水器各一套，沙发、桌椅、大衣柜各一套，床二张。无共同债权债务。婚生女黄XX现在冷水滩二中高350班读书，向法院出具书面意见，愿随母亲原告生活。
永州市X区人民法院一审认为，原、被告婚后夫妻感情尚可，后由于某告与她人同居，并两次向法院起诉离婚，在离婚诉讼庭审时，被告打伤原告父亲，构成犯罪，严重伤害了夫妻感情，导致夫妻感情破裂，被告方有过错，原告要求离婚及精神损害赔偿的请求，依法予以支持。婚生女黄XX一直由其母原告照顾抚养，其本人愿意随其母亲原告生活，应随原告生活为妥。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（四）项、第三十七条第一款、第三十八条第一款、第三十九条第一款、第四十六条第（二）项之规定，于某○○九年十一月二十五日作出（2009）永冷民初字第X号民事判决：一、准许原告刘XX与被告黄XX离婚；二、婚生女黄XX随原告刘XX生活，被告黄XX每月给付抚养费500元，学费及医疗费凭票据各承担一半。从判决书生效之日起每年12月底前付清当年费用，直到黄XX成年；被告黄XX对小孩有探视权利，原告刘XX应当协助；三、双方的共同财产：转业费180,514元，公某14,481元，养老保险金12,013元，共计人民币207,035元，原、被告双方各占一半，被告应补足原告人民币76,023.50元，在判决生效后三日内付清。现有的家俱家电某生活用品归原告刘XX所有，各自的生活用品为各自所有。四、被告黄XX赔偿原告刘XX精神损失费1万元。
原审原告刘XX、原审被告黄XX均不服一审判决，分别向本院提起上诉，刘XX的上诉内容主要为：被上诉人私自购置石山脚乡的房屋，应属夫妻共同财产，欠空调款2,000元以及上诉人治病欠的6,000元应为共同债务，被上诉人有过错，原判对共同财产均分不公；黄XX的上诉内容主要为：夫妻感情并未破裂，不应判决准许离婚；上诉人未与他人同居，分割财产不公，转业费不应平分，冷水滩珊瑚路X号（原X号）房以及定购的经济适用房应为共同财产，每月500元抚养费过高，赔偿精神损失费1万元没有依据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院二审认为，上诉人刘XX与上诉人黄XX自由恋爱，自愿结婚，并生育一女孩，表明双方婚后夫妻感情尚可。后由于某方处理婚姻关系不慎重，经常发生争吵，黄XX亦不珍惜夫妻感情，在分居后却与第三者同居，曾先后二次向法院提起离婚诉请，导致夫妻感情产生危机，尤其是在离婚诉讼庭审时，将刘XX的父亲打伤，促使夫妻感情进一步恶化，现刘XX坚决要求离婚，双方已无和好可能，夫妻感情已完全破裂，原审判决准予离婚是正确的。黄XX上诉提出“夫妻感情并未破裂”的理由，与本案客观事实不符，本院不予采纳。在分割共同财产方面，对于某中的转业费180,514元，依照《最高人民法院关于某民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第3条“在婚姻关系存续期间，复员、转业军人所分的复员费、转业费，结婚时间10年以上的，应按夫妻共同财产进行分割”之规定，应为夫妻共同财产。对于某山脚的房屋，因该房屋的产权不明，从现有证据不能证明是黄XX私自购置的，不能认定是共同财产，而冷水滩珊瑚路X号房屋的房屋所有权人是刘XX之父刘XX，本案系离婚纠纷，对该房屋的权属争议不应一并处理，而经济适用房只是交纳了定购金，至今未取得所有权，且刘XX提供证据证明已没参加房屋分配，定购金1万元已退，用于某小孩及家庭开支。故上诉人刘XX提出“被上诉人私自购置石山脚的房屋应属夫妻共同财产”和上诉人黄XX提出的“转业费不应平分，冷水滩珊瑚路X号房以及定购的经济适用房应为共同财产”的上诉理由，均不能成立，本院不予采纳；上诉人刘XX提出“欠空调款2,000元以及上诉人治病欠的6,000元应为共同债务”的理由，经查，欠空调款2,000元，是永州市三和实业有限公某2009年11月18日出具的证明，购空调时间是2007年8月1日，购物人是黄XX，而黄XX并未认可该笔债务，且主张权利的应是该公某，该款不应认定为共同债务，刘XX所欠的6,000元医药费，其票据时间持续长，应属治疗费用，已实际开支，不应再列为共同债务，故该上诉理由，本院不予采纳；由于某XX与第三者同居，存在过错，在分割共同财产应照顾女方，原判对转业费、公某、养老保险金是平均分割，在处理家俱、家电某生活用品上则判归刘XX，已照顾了女方，因此，刘XX上诉提出“原判对共同财产均分不公”和黄XX上诉提出“分割财产不公”的上诉理由均不能成立，本院不予采纳；黄XX上诉还提出“每月抚养费500元过高、赔偿精神损失费1万元没有依据”的理由，因双方婚生小孩黄XX（15岁）现正在中学读高中，还参加了特长培训，对小孩的学习投资、身体的营养护理是必要的，且每月500元不是很高；又因黄XX对家庭婚姻不忠，不珍惜夫妻感情，给刘XX的精神造成了一定的损害，特别是其车祸受伤回家治疗休养期间得到了刘XX的精心护理和照顾，因此赔偿精神损失费1万元并无不当，该上诉理由不能成立，本院亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据充分，处理适当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，于某○一○年三月五日作出（2010）永中法民一终字第X号民事判决：驳回上诉，维持原判。
在再审过程中，原审上诉人黄XX称，原二审认定其与她人同居没有事实依据，更不存在精神抚慰金；已交1万元订金的经济适用房，应属双方共同财产；转业费的分割违背现行婚姻法的解释规定，处理错误，适用法律不当，请求再审予以改判。为支持其请求在再审中提交了黄XX《自主择业转业干部基本情况登记表》、《住房资金领报证》及《军官、文职干部、士官住房补贴暂行办法》等证据。
原审上诉人刘XX辩称，原判认定的事实基本正确，黄XX在婚姻存续期间与他人同居证据充分；对方称为购买刘XX单位的经济适用房，交了一万元定金，但未能提供证据，而是别人以刘XX的名义交的定金，因夫妻发生矛盾，别人已将定金退回；关于某业费问题，黄XX进行了财产转移，转业费应为共同财产进行分割。对黄XX出示的证据，刘XX质证认为是军队文件，其效力低于某法通则及相关解释，原黄XX所在部队已有证明证实转业安置费用。
经法庭质证，黄XX提交的证据与原有证据基本一致，根据《军官、文职干部、士官住房补贴暂行办法》的规定，住房补贴实行分段计算，1999年12月31日以前工作年限内的住房补贴，一次计算；从2000年1月起，按月计算，黄XX《住房资金领报证》所证实的分段计算符合上述规定，应予采信。
本院再审查明，黄x年11月入伍，2007年3月退役。黄XX的转业费180,514元包括伤亡保险金611.20元，退役医疗保险金3,916.04元，个人住房公某5,424元，自主择业费94,950元，个人住房补贴81,140.11元，其中2000年前的住房补贴一次性计算为38,503.18元，2000年后按月计算的住房补贴42,636.93元。自主择业费月平均值＝94,950元÷（人均寿命70年即840个月－军人入伍时的军龄18周岁零2个月即218月）＝152.65元。夫妻关系存续年限＝16年零9个月即201个月（结婚日1993年6月19日、离婚日为2010年3月5日）。自主择业费作为共同财产分配的为30,682.65元即自主择业费月平均值152.65元×夫妻关系存续年限201月。黄XX转业费中认定夫妻共同财产应为117,246.76元即自主择业费作为共同财产分配的为30,682.65元+个人住房公某5,424元+个人住房补贴81,140.11元＝117,246.76元。
其他查明的事实与一审认定的事实基本一致。
以上事实有中国人民解放军91934部队政治处的证明（函）、《住房资金领报证》、刘XX的住房公某明细帐、刘XX个人养老保险金帐户、零陵公某分局石山脚派出所的调查笔录、原离婚诉讼民事判决书等证据证实，足以认定。
本院认为，本案为离婚财产分割纠纷再审案件，对于某婚部分不予审查。在分割共同财产方面，依照最高人民法院《关于某用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十三条的规定，军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于某人财产，故黄XX转业费中的伤亡保险金、退役医疗保险金不属于某妻共同财产，不能参加分配；依照最高人民法院《关于某用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产，经再审查明黄XX转业费中自主择业费作为共同财产分配的为30,682.65元；原二审适用最高人民法院《关于某民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第3条规定，将所有转业费180514元作为共同财产进行分配不当，与现行的婚姻法解释（二）第十三条、第十四条相抵触，应以解释（二）为准，故原二审对黄XX转业费中的夫妻共同财产认定有误，适用法律错误,再审予以纠正。根据最高人民法院《关于某用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十一条（二）项的规定，男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公某为夫妻共同财产，黄XX的转业费中个人住房补贴属夫妻共同所有的财产，且该补贴是2000年新增加的补贴项目，虽然从入伍时计算，但不属于某前财产，黄XX主张对住房补贴应剔除婚前部分的份额再进行分配，没有法律依据，本院不予支持。另黄XX还提出转业费做生意亏损了部分，消费了部分，现已没有了，应以现有财产为准，刘XX则认为黄XX花钱在石山脚购房等方式转移财产，因黄XX的转业费（剔除个人所有部分）属家庭重大收入，投资做生意应由夫妻双方协商决定，现另一方否认有生意投资，且生意亏损、巨额消费支出无证据证实，其提出的上述意见，本院不予支持。黄XX在再审中提出的珊瑚路X号房屋和订购刘XX单位经济适用房的问题，因原判未作处分，又涉及到他人的财产，本案不作处理，可另案起诉；黄XX在婚姻存续期间，与她人同居，有零陵公某分局石山脚派出所出警处理黄XX与刘XX家人发生治安案件中形成的调查笔录等证据证实，给刘XX的精神造成了一定的损害，原判损害赔偿10,000元并无不当。婚生女黄XX愿意随母亲生活，黄XX应承担抚养、教育费用，原判适当，本院不持异议。综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十七条第一款、第三十八条第一款、第三十九条第一款、第四十六条（二）项、最高人民法院《关于〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项、第一百八十六条和《最高人民法院关于某用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第201条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2010）永中法民一终字第X号民事判决（离婚判项除外）和湖南省永州市X区人民法院（2009）永冷民初字第X号民事判决第（三）项；
二、维持湖南省永州市X区人民法院（2009）永冷民初字第X号民事判决第（二）、（四）项；
三、财产分割：黄XX转业费中117,246.76元为夫妻共同财产，刘XX的住房公某14,481元、刘XX个人养老保险金帐户金额12,013元为夫妻共同财产，黄XX、刘XX各占一半，由黄XX支付刘XX45,376.38元。限黄XX在判决生效后十日内付清。现有的家俱、家用电某等归刘XX所有，各自的个人生活用品为各自所有。
如果义务人未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费600元，由黄XX负担400元，由刘XX负担200元。
本判决为终审判决。
审判长曾辉
审判员何某华
审判员胡明华
二○一二年二月三日
书记员桂丽萍
附相关法律条文：
《中华人民共和国婚姻法》
第三十七条第一款离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。
第三十八条第一款离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
第三十九条第一款离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。
第四十六条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
……；
（二）有配偶者与他人同居的；
……
《最高人民法院关于〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》
第十一条婚姻关系存续期间，下列财产属于某姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”：
（一）一方以个人财产投资取得的收益；
（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公某；
（三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。
第十三条军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于某人财产。
第十四条人民法院审理离婚案件，涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。
前款所称年平均值，是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时实际年龄的差额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按下列情形，分别处理：
……
（三）原判认定事实错误，或原判认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或查清事实后改判；
……
第一百八十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于某用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》
第201条按照审判监督程序决定再审或提审的案件，由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定；达成调解协议的，调解送达后，原判决、裁定，即视为撤销。
