海南省海南中级人民法院
民事判决书
(2001)海南经再终字第X号
上诉人(原审原告)海口市海联建筑安装工程公司。
法定代表人周某，总经理。
委托代理人訾胜亭，海南昌丰律师事务所律师。
委托代理人李某某，原海联公司三工区主任。
被上诉人(原审被告)琼山穗琼联营民政开发公司。
法定代表人林某某，经理。
委托代理人陈华，海南京园律师事务所律师。
原审第三人林某某，男，1960年2月出生，汉族，琼山穗琼联营民政开发公司经理。现住（略）。
原审第三人符某甲，男，44岁，汉族，原琼山穗琼联营民政开发公司经理。现住（略）。
原审第三人符某乙，男，1961年3月出生，汉族，原琼山穗琼联营民政开发公司副经理。现住（略）。
上诉人海口市海联建筑安装工程公司因联营合同纠纷一案，不服海南省琼山市人民法院(2000)琼山经再字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人海联公司的委托代理人訾胜亭、李某某，被上诉人穗琼公司的法定代表人林某某及其委托代理人陈华、原审第三人林某某、符某乙等到庭参加诉讼。原审第三人符某甲，经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第130条之规定，依法缺席审理。本案现已审理终结。
琼山法院(2000)琼山经再字第X号民事判决认为，原审第三人在承包穗琼公司期间，由其出资以穗琼公司名义征用土地进行开发，原审被告据此与原审原告海联公司三工区签订《联营开发合同书》，合作兴建金竹园小区房地产项目。该合同的签订系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应认定有效。原审第三人作为承包出资方，应依该合同享有权利和承担义务，原审被告作为发包企业和具体行为人，应对外承担连带责任；原审第三人主张将其列为本案当事人不当，理由不成立，本院不予采纳。海联公司三工区歇业后其债权债务转由原审原告负责，并对其主张本案权利没有异议，故原审原告依该合同享有海联公司三工区应享有的权利和承担义务。经再审查证，穗琼公司与海联公司三工区合作之项目，总售房款（略）．40元、穗琼公司投入（略）．20元、海联公司三工区投入（略）．10元，目前应留税款（略）．80元。依双方合作合同出卖房后，双方各自收回成本，再减去有关费用，所获纯利润按甲方(穗琼公司)45％、乙方(海联公司三工区)55％分成，所收购房款留下10％，其余款额按双方利润分成比例收回的约定，海联公司三工区应分得款项为（略）．70元(总售房款留下10％、减去双方投入和应留税款、利润为（略）．90元，海联公司三工区应得款为（略）．90元×55％＋（略）．10＝（略）．70元)。穗琼公司已付给海联公司三工区（略）．70元，原审判决认定原审被告欠原审原告利润分成款（略）．30元主要证据不足，适用法律错误，其判决应予撤销。原审原告以二份结算，主张原审被告及第三人支付应获利润款（略）．30元，与事实不符，其请求应予驳回。至于原审原告主张海联公司三工区为原审第三人在金竹园合作项目外打桩费（略）．95元应列入乙方合作成本，原审被告及第三人主张南大元公司1995年拖欠小区水电费（略）．40元应作为甲方成本，因上列主张与本案合作项目无关，属不同法律关系，可另行追讨，本院不予合并处理。据此判决：一、撤销本院(1996)琼山经初字第X号民事判决；二、驳回原审原告海联公司的诉讼请求。案件受理费（略）元，由原审原告海联公司负担。
上诉人海口市海联建筑安装工程公司上诉称，一、原审判决拒认工程设计费理由不能成立，因为本案合作项目早已1992年完工，工程委托设计并已支付设计费用，是经当事人确认的事实，法院没有理由和证据予以否定；二、原审判决拒认中介费用，毫无道理，因为中介人张冠彩向法院出具了证明，确认已收到中介费；三、原审判决曲解合同条款，越权判决，因为10％售房款预留及费用的扣除问题，当事人双方不存在异议，且穗琼公司在一审及再审时均未提出主张，故原审法院再审时无权对此认定，即使双方协议10％预留款是不可分之物，留存穗琼公司处，其性质就是保底利润，也应认定无效，然后计入联营项目收入，重新分配；四、应缴的企业所得税部分不应计入穗琼公司投资成本，因为缴纳企业所得税应是本案当事人双方联营项目结算并分配利润以后的事情，原审法院再审时不应将该项税款在结算时计入开发成本。综上，我司请求二审法院撤销琼山法院(2000)琼山经再字第X号民事判决，判令穗琼公司和原审第三人支付合作项目利润分成款（略）元及其利息，穗琼公司及原审第三人对我司的上述款项承担连带清偿责任。
被上诉人琼山穗琼联营民政开发公司未作书面答辩。
原审第三人林某某未作书面答辩。
原审第三人符某甲未作书面答辩。
原审第三人符某乙未作书面答辩。
经审理查明，1991年6月8日，琼山穗琼联营民政开发公司(下称穗琼公司)作为甲方、海口市海联建筑安装工程公司第三工区(下称海联公司三工区)作为乙方签订《联营开发合同书》，约定：甲方提供所属位于龙昆南路X．6亩土地，乙方负责出资建筑施工以及图纸设计、规划，以甲方名义进行开发兴建别墅小区，兴建X栋，每栋三层楼房，三种款式，其总建筑面积（略）；双方各派员成立领导管理小组，负责管理施工、销售(售房款应汇入甲、乙双方指定帐户内)、开发任务；出卖房屋后，双方各自收回成本，再减去道路、绿化和城建费、报建费、房屋销售等税费、以及小区X组的费用，所获得的纯利润按甲方45％、乙方55％分成；房屋售出后，所收购房款，除留下10％，其余款额按双方利润分成比例收回款项。合同签订后，海联公司三工区于1991年10月23日开始进场施工，且双方依照合同约定各自履行义务。到1992年底，金竹园别墅小区的联营合作开发工程项目全部完成，穗琼公司依据与海南华星房地产公司于1992年3月23日签订《买卖商品房合同书》的约定，将双方联营开发的金竹园别墅小区的房屋出售完毕，其售房款转入穗琼公司的帐户(其中，80万元售房款是转入海联公司三工区的帐户内)。到1994年12月31日，穗琼公司(甲方)与海联公司三工区(乙方)签订《金竹园别墅合作项目结算》，其结算的内容为：总建筑面积7156．65m2，总售房款（略）元，甲方投入及代交公共部分合计（略）．66元、乙方投入(含代交中介费)合计（略）．57元、余下分成部分计（略）．77元，甲方应得（略）．10元、乙方应得（略）．67元，乙方应收总款（略）．24元，乙方已收到转来款项合计（略）元(乙方收到转款来款中少结算10万元整)，甲方尚欠乙（略）．24元。但此结算小区变压器增容费不算分摊而全部列为甲方投入，待分摊比例确定后，甲方再向乙方补交该项欠款，且此结算为初步结算，不包括华星房产证过户款。1996年9月4日，海联公司以穗琼公司拒付利润分成款为由，向琼山法院起诉。琼山法院在庭审质证中，因穗琼公司对1994年12月31日的结算书提出异议，海联公司三工区于1996年12月10日单方作出的《金竹园别墅合作项目结算》，其结算结果为甲方(穗琼公司)共欠乙方(海联公司三工区)（略）．30元，琼山法院却采信了海联公司三工区于1996年12月10日单方作出的《金竹园别墅合作项目结算》，认定穗琼公司尚欠海联公司三工区合作项目利润分成款（略）．30元，并据此作出(1996)琼山经初字第X号民事判决：一、穗琼公司和林某某、符某甲、符某乙应支付合作项目利润分成款（略）．30元及利息给海联公司；二、穗琼公司、林某某、符某甲、符某乙对支付海联公司上述款项承担连带清偿责任。1997年6月27日，琼山法院将该判决书分别留置送达给穗琼公司、林某某、符某甲、符某乙，但双方均未对琼山法院作出(1996)琼山经初字第X号民事判决提起上诉，该判决已经发生法律效力。穗琼公司、林某某、符某甲、符某乙均对该判决不服而提出再审申请。案经海南省海南中级人民法院复查，并经审判委员会讨论决定，于2000年7月6日作出(2000)海南经监字第X号民事裁定书，裁定：一、本案指令琼山市人民法院另行组成合议庭进行再审；二、再审期间，中止原判决的执行。琼山法院在再审审理中，主持双方当事人对本案房地产合作项目的投入等项进行核对，海联公司、穗琼公司及原审第三人均确认合作项目的建筑面积为7110．29m2，总售房款为（略）．40元(每平方米按2360元计)，其中，穗琼公司投入（略）．20元、海联公司三工区投入（略）．10元，且穗琼公司已付给海联公司三工区（略）．97元。本案在二审审理期间，海联公司、穗琼公司及原审第三人林某某、符某乙对琼山法院再审判决所认定的事实，即合作房地产项目建筑面积为7110．29m2、总销售房款为（略）．40元，其中，穗琼公司投入（略）．20元、海联公司三工区投入（略）．10元，且穗琼公司已支付给海联公司三工区（略）．97元，以及琼山法院委托琼山地方税务局进行涉税鉴定所作出的鉴定结论确认的税款（略）．80元(营业税（略）．52元、城建税（略）．43元、教育费附加（略）．17元、带征所得税（略）．68元)没有异议。但双方当事人在二审中主要争议的事实是：海联公司主张琼山法院再审判决认定该司已投入（略）．10元中，未包括设计费8．5万元和未包括中介费（略）．36元在内，以及主张要求二审法院对销售房总款10％的预留款按双方约定的比例重新分配，同时要求二审法院判令原审第三人承担连带责任；而穗琼公司则提出琼山法院再审判决认定我司投入（略）．20元中未包括报建活动费1．5万元在内和提出琼山法院在再审判决认定我司已付款给海联公司三工区（略）．97元中未认定我司以现金方式付款180万元给海联公司三工区的正式发票在内，以及还对琼山地方税务局的涉税鉴定结论存在部分的税款与费用尚未鉴定问题提出异议，要求二审法院征求税务部门与房屋管理部门后再重新对完税的税款数额作出确认。
又查，1989年5月1日，原审第三人林某某、符某甲、符某乙向琼山市民政局承包穗琼公司，承包期限至1995年底。承包期间，由原审第三人林某某、符某甲、符某乙出资，以穗琼公司的名义征用龙昆南路原台湾酒店旁土地进行开发。1996年1月3日，原审第三人林某某、符某甲、符某乙与琼山市民政局签订《关于琼山穗琼民政开发公司承包期间的债权债务协议》约定，从1996年1月起终止承包；在承包期间，所发生的一切债权债务及信贷均与琼山市民政局无关；若今后发生涉及本公司(指穗琼公司)在三位同志承包期间所发生的经济纠纷等，均由原包本公司的法人(经理)负责处理。海联公司三工区是1988年经海口市工商局批准成立，并领取《营业执照》，1994年，海联公司三工区歇业至今。
本院认为，原审第三人林某某、符某甲、符某乙在承包穗琼公司经营期间，由其出资以穗琼公司的名义征用土地进行房地产开发。穗琼公司与海联公司三工区于1991年6月8日签订《联营开发合同书》，该合同系双方当事人真实意思表示，且内容未违反法律规定，故原审法院判决认定有效正确，应予维持。虽然原审第三人林某某、符某甲、符某乙于1996年1月3日与琼山市民政局签订《琼山穗琼联营民政开发公司承包期间的债权债务协议》中“承包方在承包期间所发生一切债权债务及借贷均与琼山市民政局无关”的约定，但原审第三人林某某、符某甲、符某乙在承包经营期间，即使是以穗琼公司的名义征用土地与海联公司三工区进行房地产项目合作，但原审第三人林某某、符某甲、符某乙作为承包出资方，由此因双方房地产项目合作产生的权利义务，依法应由原审第三人林某某、符某甲、符某乙享有与承担，故原审判决认定原审第三人林某某、符某甲、符某乙对穗琼公司所承担的债务负连带清偿责任并无不当，应予维持。1994年海联公司三工区歇业后，其债权债务转由海联公司负责，且海联公司三工区对海联公司就本案房地产合作项目向穗琼公司及原审第三人林某某、符某甲、符某乙提出主张房地产合作项目利润分成款的权利没有异议，故原审法院判决认定海联公司依合同享有海联公司三工区应享有的权利和义务正确，应予维持。案在本院审理期间，对穗琼公司与海联公司三工区的房地产合作项目，再次主持了穗琼公司、海联公司、原审第三人林某某、符某乙进行了核对，双方均对“总销售房款（略）．40元、穗琼公司投入（略）．20元、海联公司三工区投入（略）．10元，穗琼公司已付款给海联公司三工区的款项为（略）．97元”没有异议，本院应予认定并作为定案的根据。对于海联公司上诉主张图纸设计费8．5万元应计入投资成本的问题，虽然该司未举出已付款给设计部门的付款凭证，但该司已举出双方合作项目设计图纸的工作成果，故对海联公司这一主张应予支持；对于海联公司上诉主张已支付中介费（略）．36元给中介人张冠彩，要求穗琼公司给付的问题，虽然该司举出张冠彩个人出具的书面证言和举出1994年12月31日双方所签订《金竹园别墅合作项目结算》中确认乙方(指海联公司三工区)投入(含代交中介款)的条款，但该司举不出已付中介费（略）．26元给张冠彩的付款凭证，同时，该《金竹园别墅合作项目结算》已确认属于初步结算，故对海联公司上诉提出这一主张的理由不充分，本院不予采纳。对于海联公司上诉主张销售房总款10％的预留款全部按双方约定的比例要求重新分配的问题，该司虽然举出1994年12月31日双方所签订《金竹园别墅合作项目结算》来证明10％的预留款已按约定比例分配，但该结算书违反双方签订《联合开发合同书》中第五条“……，出卖房屋后双方各自收回成本，再减去道路、绿化和城建费、房屋销售等税费，以及小区X组的费用，所获得的纯利润按甲方45％、乙方55％分成”和第六条“……，除留下10％，其余款额按双方利润分成比例收回款项”之规定，且1994年12月31日的结算书未扣减各种税与费用，同时，该结算书已明确指出属于初步结算，故对海联公司上诉提出将10％的预留款全部按约定的比例重新分配的理由不充分，本院不予支持。对于穗琼公司提出1．5万元报建活动费用应认定为其投入成本的问题，虽然该司举出1992年9月2日原审第三人符某乙作为经手人写的“领条”来证明该款项已实际付出，但该“领条”属于白条，且该司又举不出对该款项的原始记帐凭证，故对穗琼公司这一请求的证据不足，本院不予认定；对于穗琼公司及原审第三人在二审中提出该司以现金方式支付给海联公司三工区X万元的发票而原判不予认定，要求二审法院予以确认的问题，虽然穗琼公司举出海联公司三工区X年4月9日开具的180万元正式发票，但该司未举出其原始记帐凭证或转帐凭证及相关证据予以证明，且原判作出对该款项不予认定后，穗琼公司及原审第三人在琼山法院宣判时对原审判决的结果表示服判，同时又未提出上诉，且海联公司也不予承认并称这180万元发票是属于补开的税票而不属于付款凭证，故穗琼公司及原审第三人在本院审理期间再次对这180万元发票提出确认已付款的请求，本院不予采纳。该案在本院审理期间，穗琼公司、海联公司对琼山地方税务局于2001年2月13日给琼山市人民法院作出《关于鉴定委托书的复函》中确认的涉税数额（略）．80元(其中：营业税（略）．52元、城建税（略）．43元、教育费附加（略）．17元、带征所得税（略）．68元)没有异议，本院予以确认，并作为定案的依据。对于穗琼公司提出琼山地方税务局进行涉税鉴定时，未对应全部完税的税种及税款进行鉴定，要求本院到税务部门及房产管理部门进行核对，本院于2001年10月31日、11月21日、12月7日分别到琼山地方税务局、琼山市房产管理局进行咨询。根据琼山地方税务局提供的行政法规和琼山市房产管理局出具的证明，穗琼公司、海联公司在合作建房项目中，除了交纳上述的营业税、城建税、教育费附加、带征所得税外，还必须交纳的税种及税款为：印花税款8390．14元、土地使用税款2133．08元、房产税款（略）．38元、房地产交易过户管理费及评估费为（略）．13元，计（略）．74元。因此，双方在合作建房项目中，应交纳全部完税的税款与费用总共计（略）．54元。同时，本院再次主持海联公司、穗琼公司及原审第三人林某某、符某乙进行质证，双方均对确认房地产合作项目全部应交纳的税种及税款与费用为（略）．54元没有异议，本院予以确认并作为定案的根据。根据双方签订《联营开发合同书》第五条、第六条的约定，其合作建房项目的纯利润款为（略）．20元[即销售房总款（略）．40元＿(销售房总款10％预留款（略）．40元×10％)－(海联公司三工区投入（略）．10元＋设计费（略）元)－穗琼公司投入（略）．20元－全部税款与费用（略）．54元]。而海联公司三工区应按合同约定应得55％的利润款为（略）．30元(即（略）．20元×55％)。这样，海联公司三工区应收回的投入成本与应得的利润款为（略）．40元(即（略）．10元＋（略）元＋（略）．30元)，而穗琼公司在合作建房项目中，已先后付给海联公司三工区的款项为（略）．97元。因此，海联公司三工区已多领穗琼公司的款项为（略）．57元，依法应退还给穗琼公司。虽然海联公司上诉提出将10％预留款全部按双方约定比例重新分配的主张，本院作出不予采纳的认定，但考虑到双方在《联营开发合同书》中约定的销售房总款的10％作为预留款偏高，且双方合作项目的楼房也早在1992年底全部销售给海南华星房地产公司。同时，双方合作房地产项目应当完税的各种税款与费用在本案处理中均已全部扣除，因此，可以酌情从销售房总款的10％预留款(即（略）．44元)中仅留下20％给穗琼公司作为物业管理等费用，剩余80％的预留款(即（略）．75元)，由双方按合同约定的利润分成比例重新分配，即海联公司还从穗琼公司中应得55％的利润分成款为（略）．51元，除应扣减海联公司三工区已多领穗琼公司的款项（略）．57元后，故穗琼公司还应退还给海联公司的利润分成款为（略）．94元。由于双方在合作房地产项目中应当完税的各种税款与费用，在本案处理中已全部扣减并交穗琼公司负责，以后因涉税与费用问题，均与海联公司(三工区)无关。案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国经济合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二、第三项之规定，判决如下：
一、撤销海南省琼山市人民法院(2000)琼山经再字第X号民事判决；
二、琼山穗琼联营民政开发公司应支付给海口市海联建筑安装工程公司的利润分成款为人民币（略）．94元，限本判决书送达之日起十天内付清。
三、原审第三人林某某、符某甲、符某乙对支付海口市海联建筑安装工程公司的上述款项承担连带责任。
一、二审诉讼费各（略）元(共（略）元)，海口市海联建筑安装工程公司负担（略）元，琼山穗琼联营民政开发公司负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长黄一哲
审判员陈文和
代理审判员林某矢
二○○一年十二月二十六日
书记员蔡于干
