辽宁省沈阳市中级人民法院

民事判决书

[2011]沈民二终字第X号

上诉人（原审被告）：ⅩⅩ集团有限公司。住所地：河北省保定市。

法定代表人：张ⅩⅩ，董事长。

委托代理人：常ⅩⅩ，男。

被上诉人（原审原告）：沈阳市ⅩⅩ安装工程有限公司。住所地：沈阳市X区。

法定代表人：徐ⅩⅩ，董事长。

委托代理人：梁ⅩⅩ，男。

上诉人ⅩⅩ集团有限公司因与被上诉人沈阳市ⅩⅩ安装工程有限公司施工合同纠纷一案，不服沈阳市X区人民法院(2009)Ⅹ民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员庄俐担任审判长，审判员那卓主审、代理审判员周海鹏参加评议的合议庭公开开庭审理了此案。上诉人ⅩⅩ集团有限公司的委托代理人常ⅩⅩ，被上诉人沈阳市ⅩⅩ安装工程有限公司的委托代理人梁ⅩⅩ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2007年7月，被告与沈阳市X区教育局房产基建办公室签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告负责位于某甲阳市X区ⅩⅩ街ⅩⅩ号的ⅩⅩ小学教学楼、体育馆及食堂建设工程的施工任务。2008年10月23日，原告与被告辽宁分公司签订《施工合同书》一份，约定由原告负责上述工程中的食堂、体育馆钢结构屋面工程的施工任务，合同约定：“合同签订2日内甲方(即被告辽宁分公司)支付乙方(即原告)12万元，钢结构制作完成，并运抵甲方工地，甲方2日内支付给乙方6万元。”同时双方在合同所附的钢结构工程报价单中共同认定了诉争工程中各分项的工程价款。原告在收到12万元工程款后，进场进行施工，并于2008年11月10日将制作完成的钢结构运抵被告施工现场，被告未依照合同约定支付工程款。原告完成了合同报价单中确定的1至5项分项工程。

原审法院另查明，2008年10月24日，原告与沈阳金城钢结构有限公司签订《定做加工合同》一份，约定由沈阳金城钢结构有限公司负责制作沈阳市X区ⅩⅩ小学食堂、体育馆钢结构屋面工程的全部钢结构构件、天沟和彩钢板。合同约定：“甲方预付钢构件加工定金9万元；预付彩钢板加工定金3.5万元；如果因甲方原因造成违约，乙方不予退还加工定金，作为补偿乙方的经济损失。”原告依照该合同于2008年10月25日分别向沈阳金城钢结构有限公司支付钢构件制作定金9万元，彩钢板制作定金3.5万元。2008年11月2日，原告与沈阳金城钢结构有限公司又签订《安装承包协议》一份，约定由原告委托沈阳金城钢结构有限公司进行沈阳市X区ⅩⅩ小学食堂、体育馆钢结构屋面工程的安装施工。沈阳金城钢结构有限公司未退还原告3.5万元彩钢板加工定金。

原审法院又查明，2007年7月16日，沈阳市X区教育局房产基建办公室与沈阳经济技术开发区信成建设管理有限公司签订《建设工程委托监理合同》一份，约定由该公司负责监理位于某甲阳市X区ⅩⅩ街ⅩⅩ号的ⅩⅩ小学工程。

上述事实，有原、被告的陈述，建设工程施工合同、施工合同书、证人于某甲证言、定做加工合同、建设工程委托监理合同等证据，经庭审质证，予以确认，在卷佐证。

原审法院认为，原告与被告辽宁分公司签订的《施工合同书》，是当事人真实意思表示，不违反国家法律法规的强制性规定，亦不损害国家、集体和他人利益，系有效合同。双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。与原告签订施工合同的被告辽宁分公司，系被告分支机构，无独立法人资格，故应由被告承担相应合同义务。关于某甲告否认诉争工程系由原告实际施工一事，被告始终未积极向原告主张返还12万元工程首款，此有悖常理；同时被告主张沈阳市X区远宏彩钢板有限公司实际完成了诉争工程，但对于某甲主张被告仅提供盖有该公司合同专用章的证明一份，而不能提供该公司的营业执照等公司证明文件、工程款付款凭证、施工合同等能够确实证明该公司施工完成诉争工程的证据。而证人于某乙证言及经法院调查ⅩⅩ小学工程的监理单位沈阳经济技术开发区信成建设管理有限公司均能够证明诉争工程系由原告方进行施工，将钢结构运抵施工现场，进行了部分安装，并向监理单位报送了相关验收材料，故被告否认原告实际施工诉争工程的抗辩理由不予支持，对原告主张的钢结构已运抵施工现场，被告未按合同约定给付6万元工程款这一事实予以确认。对于某甲告主张解除合同的诉求，庭审中原、被告均同意解除施工合同，根据自愿原则，予以确认。

关于某甲告主张被告应依据合同给付工程款6万元的诉求，被告辩称该6万元不是实际完成工程的价款，而是双方在合同中约定的支付工程款的付款方式，根据《最高人民法院关于某甲理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定：“原、被告之间的建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，被告应当按照约定支付原告相应的工程价款；因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”故对被告此抗辩理由予以支持。诉争工程施工合同因被告违约双方合意解除，被告自认包括诉争工程在内的ⅩⅩ小学整体工程已验收合格并投入使用，对诉争工程质量未提出异议，根据该司法解释，被告应当按照约定支付相应工程的工程款。根据合同所附原、被告双方均认可的工程报价单关于某甲分项工程的价款约定，经法院询问证人于某甲及诉争工程监理单位查明原告完成了第1至5项分项工程，共计工程款x元，另第9项管理费及利润x.3元(x元×10％)，被告应支付原告相应工程的工程款共计x.3元；同时因被告的违约行为，导致原告与沈阳金城钢结构有限公司彩钢板部分的定做加工合同违约，造成原告为完成施工合同预先支付3.5万元彩钢板制作定金损失，该损失的赔偿责任应由被告承担。为减少诉累，同时经被告同意，该损失部分于某甲案一并审理。被告向原告支付工程款及损失共计x.3元。由于某甲告已支付工程款12万元，故被告尚应向原告支付工程款及损失共计x.3元。此金额高于某甲告诉讼请求6万元，鉴于某甲告在诉讼过程中表示放弃超出诉讼请求金额部分，根据自愿原则，对原告诉讼请求的6万元予以确认。

原审法院判决：一、解除原告沈阳市ⅩⅩ安装工程有限公司与ⅩⅩ集团有限公司辽宁分总司于2008年10月23日签订的施工合同；二、被告ⅩⅩ集团有限公司于某甲判决发生法律效力之日起30日内给付原告沈阳市ⅩⅩ安装工程有限公司人民币6万元；三、驳回原告其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由被告承担(原告已预交，由被告直接给付原告)。

宣判后，ⅩⅩ集团有限公司不服，向本院提出上诉，以被上诉人仅完成钢结构的主梁部分、不同意承担被上诉人定金损失3.5万元为由，请求二审法院依法改判。

被上诉人沈阳市ⅩⅩ安装工程有限公司答辩称：原审法院判决正确，请求予以维持。

经本院审理查明：原审法院审理查明的事实属实。

本院认为，双方当事人签订的施工合同书合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务，虽然双方在合同履行过程中因发生争议导致合同解除，但上诉人应对被上诉人已完成的工程量支付相应的工程价款。

关于某甲上诉人主张因上诉人违约给其造成的定金损失3.5万元的问题。由于某甲方合同约定工期自2008年10月23日至2008年11月17日共计26天，上诉人主张被上诉人于2008年11月10日才将第一批钢结构材料运抵工地，因剩余工期不可能完工故未支付第二笔工程款；被上诉人主张因上诉人未能提供进入施工场地条件导致其于2008年11月10日进场，但未能提供相应证据加以证明。故被上诉人主张上诉人承担定金损失3.5万元的依据不足，本院不予支持。关于某甲上诉人已完成工程量的问题。被上诉人主张已完成“钢结构工程报价单”中1-5项分项工程，上诉人亦认可被上诉人完成了第1项、第4项的全部和第2项、第3项的部分，但上诉人提供不出证据证明被上诉人具体完成的工程部分，在原审法院审理中亦未对被上诉人已完工程量进行司法鉴定申请，故对上诉人的主张，本院不予认可。原审法院确认被上诉人已完成工程量为1-5项分项工程x元及相应的管理费、利润x.3元，共计x.3元并无不当，扣除上诉人已支付的工程款12万元，上诉人还应支付被上诉人剩余工程款人民币x.3元。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销沈阳市X区人民法院(2009)Ⅹ民二初字第X号民事判决第三项，即“三、驳回原告其它诉讼请求”；

二、维持沈阳市X区人民法院(2009)Ⅹ民二初字第X号民事判决第一项，即“一、解除原告沈阳市ⅩⅩ安装工程有限公司与ⅩⅩ集团有限公司辽宁分总司于2008年10月23日签订的施工合同”；

三、变更沈阳市X区人民法院(2009)Ⅹ民二初字第X号民事判决第二项，即“二、被告ⅩⅩ集团有限公司于某甲判决发生法律效力之日起30日内给付原告沈阳市ⅩⅩ安装工程有限公司人民币6万元”，为：上诉人ⅩⅩ集团有限公司于某甲判决发生法律效力之日起30日内给付被上诉人沈阳市ⅩⅩ安装工程有限公司剩余工程款人民币x.3元；

四、驳回上诉人、被上诉人其他诉讼请求及抗辩主张。

如上诉人ⅩⅩ集团有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按原审法院判决执行；二审案件受理费1300元，由上诉人ⅩⅩ集团有限公司负担650元，由被上诉人沈阳市ⅩⅩ安装工程有限公司负担650元。

本判决为终审判决。

审判长庄俐

审判员那卓

代理审判员周海鹏

二○一一年二月十五日

书记员高书林