上诉人（原审原告）濮阳中油工程管理有限公司。

法定代表人马某某，该公司总经理。

委托代理人杨某某，该公司办公室副主任。

委托代理人王建胜，该公司法律顾问。

被上诉人（原审被告）孙XX，男，1981年出生。

上诉人濮阳中油工程管理有限公司（以下简称中油工程公司）因与被上诉人孙XX劳动争议纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2009）华法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明，2006年7月16日，中油工程公司与孙XX签订书面劳动合同书。合同书约定，合同期限类型为有固定期限合同，自2006年7月15日起至2009年7月14日止。其中实习期12个月，自2006年7月15日起至2007年7月14日止。实习期间月工资2000元，实习期满后能达到独立顶岗条件者,月工资2500元。同时双方在合同书第27条约定，按国家规定交纳住房公积金。合同签订后，中油工程公司根据工作需要，安排孙XX从事监理辅助工作，按照每月2000元的标准为孙XX发放工资至2008年8月份。孙XX为中油工程公司工作至2008年9月底，中油工程公司未为孙XX支付该月工资。后孙XX以中油工程公司未按时发放工资，以及违反实习期不得超过六个月的规定，向濮阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求与中油工程公司解除劳动合同，支付拖欠工资，以及补足工资差额。2008年12月12日，濮阳市劳动争议仲裁委员会作出濮劳仲案字(2008)X号仲裁裁决书。裁决：1、裁决生效后解除劳动合同；2、中油工程公司支付孙XX经济补偿金6250元；3、中油工程公司支付孙XX劳动报酬不足部分7000元；4、中油工程公司支付孙x年9月份工资2500元。中油工程公司不服，在规定时间内提起诉讼，要求驳回孙XX要求支付经济补偿金、工资差额、支付工资的请求。庭审中，中油工程公司提交对孙XX的开除决定及公告，以证明拒付孙XX各项费用的原因，在于孙XX违反劳动合同。中油工程公司在仲裁裁决期间曾告知孙XX，中油工程公司保留作出开除决定的权利。因孙XX在仲裁裁决期间，不同意中油工程公司提出的调解意见，所以，中油工程公司于2008年10月1日，依据劳动法相关规定，作出对孙XX开除的纪律处分决定，并在2009年1月14日《濮阳日报》予以公告，没有直接送达孙XX。孙XX对开除决定作出的依据及真实性均表示异议。

原审法院另查明，关于中油工程公司与孙XX订立的书面劳动合同书中约定的：实习期间月工资2000元，实习期满后能达到独立顶岗条件者，月工资2500元。孙XX认为该约定中的“能达到独立顶岗条件者”字样，系中油工程公司订立合同后私自添加，但不申请笔迹鉴定。

原审法院认为，中油工程公司与孙XX订立书面劳动合同，并建立劳动关系，双方当事人对该事实均无异议，予以认可。中油工程公司未按照劳动合同约定及时足额支付孙XX劳动报酬，违反了劳动合同，也是对劳动者合法权益的侵犯，孙XX有权随时告知中油工程公司解除劳动合同，故中油工程公司要求孙XX应提前30日以书面形式通知中油工程公司的诉讼理由，不能成立，不予支持；试用期是用人单位对新招收的职工的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限，在实际生活中，存在使用实习期、适应期等变相试用期的称谓，依照劳动合同法规定，三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。而本案中，中油工程公司与孙XX签订的有固定期限的劳动合同中，明确约定“实习期12个月”，该约定与劳动合同法相抵触，中油工程公司以该约定系双方自愿协商，且实习期与试用期不是同一概念，要求按照约定予以认定的请求事项，不予支持。中油工程公司以孙XX严重违反劳动纪律为由，在仲裁裁决作出后，作出对孙XX开除纪律处分的决定，并以公告方式送达，直到2009年3月5日庭审过程中，孙XX才得知该开除决定书，并对开除决定书认定事实及真实性表示异议，故中油工程公司以孙XX严重违反劳动纪律为由，拒绝支付孙XX的各项费用的理由不能成立，不予支持。综上，由于中油工程公司未能及时足额支付孙XX劳动报酬，孙XX有权随时要求解除劳动合同，并要求中油工程公司支付拖欠工资、生活费、支付经济补偿金的请求事项成立，予以支持；双方约定的试用期超过法定期限，中油工程公司应依法补足孙XX劳动报酬差额。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十八条、第四十六条第(一)款之规定，原审法院判决：“一、解除濮阳中油工程管理有限公司与孙XX之间的劳动合同；二、濮阳中油工程管理有限公司支付孙XX经济补偿金6250元、补足劳动报酬差额7000元、2008年9月份工资2500元，共计x元，于本判决生效后十日内履行；三、驳回濮阳中油工程管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由濮阳中油工程管理有限公司负担”。

中油工程公司上诉称，1、原审认定中油工程公司拖欠工资，从而使孙XX有随时解除合同的权利是不正确的。2、原判认定事实不清。根据合同约定实习期每月工资2000元，实习期满并达到独立顶岗条件者才可每月2500元。所谓达到独立顶岗条件指的是职工取得监理工程师证。如果没有取得监理工程师证书，经内部考核能独立顶岗的也可按独立顶岗发放工资。3、原判适用法律不当。本案实习期间适用劳动法，原审适用劳动合同法不当。请求撤销原判6250元经济补偿金和7000元劳动报酬差额的判决。

孙XX辩称，合同约定实习期限12个月违反劳动法的规定。合同中能达到独立顶岗条件的内容是订立合同后中油工程公司单方私自添加的，且在合同约定的实习期内我们不可能达到这个条件，该条款存在欺诈。请求驳回上诉，维持原判。

本案二审查明，中油工程公司和孙XX于2006年7月16日签订的劳动合同约定，第21条，乙方（孙XX）违反规章制度和劳动纪律的，甲方（中油工程公司）有权依法给予行政处分，直至解除劳动合同。第24条第6款，乙方解除本合同，应当提前30日以书面形式通知甲方。第24条第7款第（3）项，甲方不能按本合同规定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，乙方有权随时通知甲方解除本合同。第30条，乙方违反合同约定的条件解除本合同，……对甲方造成经济损失的，依法承担赔偿责任。其他查明事实与原审查明事实一致。

本院认为，孙XX与中油工程公司签订劳动合同后，为中油工程公司工作至2008年9月底，且中油工程公司未向孙XX发放2008年9月份工资的事实，双方均无异议，应予认定。中油工程公司诉称孙XX无故离开工作岗位，违背劳动合同提前30日书面通知用人单位的约定，严重违反劳动纪律的事实，其没有提供确实充分的证据予以证实，对该事实不予认定。根据双方所签劳动合同约定，中油工程公司不能按合同约定支付劳动报酬的，孙XX随时可以通知中油工程公司解除本合同。中油工程公司未及时向孙XX发放2008年9月份工资，孙XX可随时主张解除劳动合同。故中油工程公司认为原审认定其拖欠工资，从而使孙XX有随时解除合同的权利是不正确的上诉理由不能成立。中油工程公司与孙XX签订劳动合同约定，实习期满后能达到独立顶岗条件者月工资2500元。该独立顶岗条件的标准约定不明，对该约定的效力不予认定。故对中油工程公司认为原判认定该部分事实不清的上诉理由不予采纳。中油工程公司与孙XX所签劳动合同时间为2006年7月16日，并约定实习期自2006年7月15日起至2007年7月14日止，该期间内劳动合同法还没有施行，应适用劳动法关于试用期的规定。劳动法第21条规定，劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。双方签订的劳动合同约定实习期为12个月，违反了劳动法上述规定，应为无效约定。试用期应以法定6个月为准。劳动合同法于2008年1月1日起施行，双方于2008年12月产生劳动争议纠纷时应适用劳动合同法。中油工程公司认为原判适用法律不当的上诉理由部分成立，予以支持，但原判仅对试用期的规定适用劳动合同法不当，并不影响判决结果的正确。孙XX自2006年7月至2008年9月为中油工程公司工作，工作时间两年零3个月，中油工程公司依法应支付其经济补偿金6250元。中油工程公司为孙XX发放工资至2008年8月份，除去试用期6个月，应按每月500元工资标准补发孙XX19个月工资差额9500元，而孙XX仅起诉请求7000元。中油工程公司应支付孙x年9月工资2500元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费10元，由濮阳中油工程管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张士基

审判员王国选

代理审判员冯利强

二O一O年四月十三日

代理书记员王会霞