上诉人（原审原告）陈某，男，汉族，X年X月X日出生，沈阳东方圣草生物医药保健品公司研究员，住（略）-X-X-1。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市X区X路X号银谷大厦10-X层。
法定代表人张某，副主任。
委托代理人何某，该专利复审委员会审查员。
委托代理人程某，该专利复审委员会审查员。
原审第三人田某，男，汉族，X年X月X日出生，辽宁食用菌技术开发有限公司经理，住（略）-X-X。
委托代理人李梁，辽宁知权律师事务所律师。
委托代理人李殿中，辽宁知权律师事务所律师。
上诉人陈某因发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2007年11月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：本案涉及请求优先权日为1992年7月24日，申请日为1993年5月18日，授权公告日为1995年8月2日，名称为“北冬虫夏草菌人工栽培子实体的方法”发明专利（简称本专利），专利号为（略）.X号，授权公告时的专利权人是陈某。1999年1月8日（第X号无效宣告请求审查决定书误为2000年11月1日）经核准专利权人变更为陈某和哈尔滨北虫草生物工程某术开发有限责任公司。2004年8月23日经核准专利权人变更为陈某与富阳。
本专利权利要求如下：1、一种北冬虫夏草菌x（L.）Link，其特征在于是从沈阳市X组织分离或孢子分离法得到纯菌种，定名为辽宁虫草C868，无性阶段属头孢霉属x，该菌种在试管斜面开始生长为白色绒毛状，20-25℃，6-7天长满试管斜面，在弱光下，变为桔黄色，气生菌丝发达，菌丝爬壁力强，其保藏号为x，NO.0193。2、北冬虫夏草菌人工栽培子实体的方法，包括：a.菌种分离：将野外采集的新鲜北冬虫夏草子座经消毒后或采用孢子分离法，接种在菌种培养基上，在20-25℃温度下培养一周，得到纯菌种C868；b.菌丝接种：将上述菌种接种在经过灭菌的固体或液体子实体培养基上，配制的固体培养基pH值为7.5-8；c.菌丝培养：菌丝培养阶段，可在黑暗条件下或每天40瓦日光照射1小某，温度为18-25℃，相对湿度为60-65％，菌丝长满瓶后，松动封口膜或扎针眼通气；d.子实体培养：在子实体培养阶段要有自然光照射，温度为18-25℃，相对湿度为80-85％，固体培养15天后，可长出橙黄色或橙红色子实体。3、如权利要求2所述的方法，其特征在于菌种培养基为：马铃薯20％，葡萄糖1-2％，蛋白胨0.2％，磷酸二氢钾0.3％，硫酸镁0.15％，维生素B10.001％，琼脂1.7-2％。4、如权利要求2所述的方法，其特征在于固体子实体培养基为大米、小某、玉米渣或高粱粒，按1：1.6-1：2.0的比例加入水后，pH值调到7.5-8，经高压灭菌制得。5、如权利要求4所述的方法，其特征在于在上述固体培养基中可加入蚕幼虫体粉碎物或鸡蛋液或土豆汁。6、如权利要求2所述的方法，其特征在于液体子实体培养基为玉米麦芽汁或大米麦芽汁。7、如权利要求2所述的方法，其特征在于无菌条件下用液体菌种涂抹在蚕蛹活体上，在容器中培养，温度18-25℃。8、如权利要求2所述的方法，其特征在于接种用的菌种是一小某母种菌丝或是液体菌种。9、如权利要求2所述的方法，其特征在于培养基接种后，最好是在恒温20℃条件下培养。
1998年9月18日，田某以本专利不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第二款、第三款之规定为由，向国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提起无效宣告请求。2001年1月18日，专利复审委员会作出第X号无效宣告请求审查决定书（简称第X号决定），维持本专利权有效。该决定包括如下两方面事实认定：一、关于本专利是否享有优先权。经将本专利权利要求书与1992年7月24日（优先权请求日）的专利（简称92专利）申请说明书比较，本专利权利要求1是有关北冬虫夏草菌C868的微生物权利要求，权利要求2是有关北冬虫夏草菌C868培养方法的权利要求，但该微生物于1993年4月1日才被保藏于中华人民共和国专利局（简称专利局）指定的微生物保藏中心，而且，有关该微生物的内容并未公开在92专利申请说明书中，因此，根据专利法第二十二条第二款、第三款之规定，本专利权利要求1至9的技术方案不能享有92专利申请的优先权。二、关于本专利是否具备新颖性。陈某提交了“不准将所学的技术和菌种传授他人”以及有学员签字等内容的“蛹虫草栽培技术培训要求书”等证据，学员与培训班的主办单位之间形成的是传授与被传授的培训合同关系，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定，学员显然负有对被传授技术的保密附随义务，同时鉴于田某没有提供证据证明学员曾违反保密约定公开了所学内容，因此田某以陈某在本专利申请日之前通过培训班公开了本专利技术方案的主张某能成立，在培训班上培训的技术内容不构成本专利的现有技术，不能用于评价本专利的新颖性和创造性。
第X号决定作出后，田某不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，该院于2001年9月20日作出（2001）一中知初字第X号行政判决（简称第X号行政判决），该判决认定：在专利复审委员会的口头审理中，田某和陈某共同确认的事实是：1、专利权人在1993年5月18日前举办过技术培训班；2、技术培训班讲授《蛹虫草（北冬虫夏草）高产栽培技术》的资料与本专利技术方案相同（见本卷内该判决书第21至22页）。该判决认为，在无效程某中，专利复审委员会已经查明本专利在请求日以前已由陈某在沈阳市古德凯特科技公司主办的培训班上讲授，且就专利技术举办过多期培训班，参加技术培训的学员上百人。陈某对这一事实也予认可。该事实是评价本专利新颖性的关键。虽然陈某在无效程某中提交了举办技术培训班时曾经对学员有过保密要求的一些相关证据，但是，这些证据不足以证明与所有学员均有保密约定，专利复审委员会根据该证据确认技术培训班主办单位与学员之间形成了技术培训合同关系虽无不当，但是依照X年X月X日生效的《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定，推定参加技术培训班的所有学员均对所学技术内容负有保密义务，确属适用法律错误。培训班的举办完成是在该法律实施之前，法律对此没有溯及力。况且，附随义务是有条件的，由合同的性质和交易习惯等因素所决定，本案合同属于服务合同，接受服务一方不一定必须承担保密附随义务。北京市第一中级人民法院判决：撤销专利复审委员第X号决定。
2001年2月23日，田某再次向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由仍是本专利不符合专利法第二十二条第二款、第三款之规定，并提交了相关证据材料。
2004年1月30日，鉴于田某在规定期限内未作答复也未参加口头审理的情况，专利复审委员会发出x号《无效宣告请求审查结案通知书》（简称x号结案通知）。田某不服并向北京市第一中级人民法院提起诉讼。2004年6月18日，该院作出（2004）一中行初字第X号行政判决（简称第X号行政判决），认定专利复审委员会所举证据未能证明田某能够收到或已实际收到按照“沈阳市X区X街X路X号”的地址给田某寄送的口头审理通知，……专利复审委员会作出结案通知缺乏事实及法律依据。判决：撤销x号结案通知。田某与专利复审委员会均未上诉，该判决已生效。
根据第X号行政判决，专利复审委员会重新成立合议组对本无效宣告请求进行审理，该无效宣告请求立案编号为x。2006年12月14日，专利复审委员会作出第X号无效宣告请求审查决定书（简称第X号决定），该决定认定：一、关于本案的受理问题。本案中田某用于宣告本专利无效的证据5、9、16在1998年9月提起的无效宣告请求案中已作为证据使用，除此之外，本无效宣告请求案中的其它证据属于前无效请求案中未予涉及的证据，故本无效宣告请求不属于专利法第六十五条第二款规定的不予受理的情况。
二、关于本专利的优先权。在第X号决定中，专利复审委员会已经认定“本专利的权利要求1-9技术方案不能享有92专利申请优先权”。决定作出后，本专利权人对“本专利不享有优先权”问题并无异议，也未提起行政诉讼，而田某提起行政诉讼，主要针对的是本专利是否具有新颖性问题，不涉及优先权问题。“本专利不享有优先权”属于具有确定力的事实，本无效宣告请求不再对其重新作出审查认定。综上，本专利关于新颖性和创造性的时间判定以1993年5月18日本专利申请日为准。
三、关于本专利的新颖性和创造性。第X号行政判决认定：在口头审理中，田某和陈某共同确认的事实是：1、专利权人在1993年5月18日前办过技术培训班；2、对技术培训班讲授《蛹虫草（北冬虫夏草）高产栽培技术》的资料与本专利技术方案相同。法院认为，在无效程某中，专利复审委员会已经查明本专利在请求日以前已由陈某在沈阳市古德凯特科技公司主办的培训班上讲授，且就专利技术举办过多期培训班，参加技术培训的学员上百人。陈某对这一事实也予认可。该事实是评价本专利新颖性的关键。虽陈某在无效程某中提交了曾经对学员有过保密要求的一些相关证据，但这些证据不足以证明所有学员都有保密约定。判决后三方均未上诉，该判决已生效。鉴于专利权人对法院判决认可的事实反悔，合议组对该事实予以核实，在口头审理中，田某与陈某均认可培训班培训的内容是有关本专利蛹虫草C868的栽培技术，且培训班负责向学员出售用于栽培的菌种，并按照约定回收种出的冬虫夏草；依照常理推断，要回收合格产品，必须出售正确的菌种并教授正确的培养方法。对在培训班上出售的菌种，虽然陈某在口头审理中表示培训班上出售的是菌株C868的三级菌种，不是C868本身，但依据微生物学的基本常识，三级菌种是指从原始菌种经过两级扩大培养而获得的菌株，其生物学遗传信息与原始菌株是完全一致的，因而陈某实际上也已自认在申请日前举办的培训班上出售本专利要求保护的菌株这一事实。培训班教材（附件44）中也记载了C868菌株培养方法的如下相关技术特征：“菌丝生长期，室内要求避光，温度22±2℃，相对湿度60-65％，菌丝长满瓶后，瓶盖扎眼通风”、“子实体发育期自然光照，光照均匀，温度18-25℃，相对湿度80-85％，长出桔黄色的子实体”、“用大米作培养基，培养基料水以1：1.8为宜，pH值为7.5-8，高压灭菌”、“将菌种接种于活蚕蛹表面”、“培养温度最适20-22℃”，即附件44公开了本专利权利要求2-9所要保护的C868大部分技术特征。综上，可以认定培训班上传授了本专利全部技术内容。虽然陈某提交的数份证人证词证明“培训班只讲了部分技术，未讲菌种分离、制作方法，培训老师与每位学员签订了保密协议”，但证人未出席口头审理质证，该证词的真实性不能确定，不能作为定案的依据。本专利权利要求1-9均不具有新颖性，当然也不具有创造性，不符合专利法第二十二条第二款、第三款之规定。
三、关于本专利是否享有宽限期。因陈某仅提供了一部分学员签有保密协议的证据，没有提供所有学员均签订保密协议或其它有效证据，培训班学员对本专利技术的公开不能被认为是专利法第二十四条第三款规定的“他人未经申请人同意而泄露其内容”的单方行为，据此，专利权人请求本专利适用新颖性宽限期的主张某能成立。
第X号决定载明：证据1为CN（略）A发明专利申请公开说明书、证据3为谢支锡出具的《关于中国北虫草C868定名问题的说明》、证据4为陈某涛出具的《鉴定结果》、证据5为中科院微生物所科研处出具的《鉴定结果》、证据6为沈科鉴字[1987]X号《技术鉴定证书》、证据8为白金铠出具的《证明材料》、证据9为李学庆出具的《补充材料》，但未作为第X号决定的依据。田某于2005年3月14日，提交了第X号行政判决，申请作为无效请求的证据。
综上，专利复审委员会宣告本专利权全部无效。
陈某不服该决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销专利复审委员会第X号决定。
在本案审理中，陈某为证明培训班采取了技术保密措施，本专利符合新颖性规定，向原审法院提交了证人证言、与学员签订的《蛹虫草栽培技术培训要求书》、《关于订购九三年度蛹虫草菌种的通知》、《蛹虫草（北冬虫夏草）高产栽培技术》等大量证据材料。其中《蛹虫草（北冬虫夏草）高产栽培技术》为第X号决定中载明的附件44。孙玉华作为证人出庭做了陈某，证明陈某在培训班上与所有学员签订有技术保密协议，并只传授了本专利技术中的一小某分内容，而非全部内容；办过四期培训班，每期人数不同，最多不超过60人，具体人数记不清了。
北京市第一中级人民法院认为：本案涉及的实质性争议在于：一、本专利权人是否应该享有以92专利申请日作为优先权日的权利；二、本专利是否具备新颖性。
第X号决定认定本专利权人不能享有以92专利申请日作为优先权日的权利，即陈某在申请92专利的同时并未一并提交相关微生物活体北冬虫夏草C868的菌种保藏，也未在92专利说明书中记载该微生物相关内容，不能证明其92专利中的微生物与本专利中的微生物C868菌种相同，即未能证明属于专利法第二十九条第二款规定的就相同主题提出的专利申请这一事实。虽然该决定维持了本专利权效力，对陈某有利，但有关优先权事实的认定对陈某不利，其有权提起行政诉讼，对此，陈某并没有提起行政诉讼，而是田某提起行政诉讼，该诉讼不涉及本专利优先权问题的争议，而主要涉及本专利新颖性问题的争议，第X号行政判决撤销专利复审委员会第X号决定，并未涉及优先权问题，有关“优先权异议”的认定因陈某等未能及时提起诉讼，已经丧失了诉权，专利复审委员会就此所作判定并无不当。
根据专利复审委员会第X号决定，专利复审委员会对有关本专利是否具备新颖性的事实认定，主要依据的是第X号行政判决，该判决已对培训内容与本专利技术方案相同，本专利技术已被其申请日之前的技术培训事实所公开作出认定，判决后，因各方当事人均未提起上诉，该判决已生效，故可以成为专利复审委员会日后对相同事实进行裁决的依据，专利复审委员会以此为证，认定本专利丧失新颖性并无不当。陈某在本诉讼中提交的证据不能对抗该生效判决，其提出培训内容与本专利技术方案不相同，且培训内容处于保密状态，本专利具有新颖性的主张，本院不予支持。
专利复审委员会依据田某的请求以及第X号行政判决，重新作出审查，不属于重复受理案件。陈某提出的专利复审委员会存在重复受理案件的主张某能成立。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持专利复审委员会第X号决定。
陈某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及专利复审委员会第X号决定，改判维持本专利权全部有效。其主要理由是：一、事实认定不清，证据不足。1、第X号决定将“口头审理中止”错写成“口头审理终止”。2、专利复审委员会在2006年12月13日收到陈某对无效宣告请求审理通知书提出的异议，但主审员谎称是在12月21日作出第X号决定之后收到。3、第X号决定没有把陈某口头审理中提交的主张某先权的材料及口头审理后提交的文件写上。4、原审判决记载事实有错。5、本专利应给予部分优先权，享有优先权日。6、本专利申请享有法定宽限期。7、不能以生效的第X号行政判决作为第X号决定的依据。8、本专利具有专利法意义上的新颖性和创造性。二、原审判决违反法定程某。1、原审合议庭成员由于立彪变更为邢军开庭前未通知当事人，陈某本想让邢军回避，但无法表态，因法院没有给时间去调查。2、原审法院对陈某提交的证据没有进行质证。3、田某在2001年2月23日所提的无效宣告请求属于不应受理的情形，应予驳回。4、专利复审委员会没有把陈某提交的意见陈某内容写入第9069决定中。5、专利复审委员会没有把陈某提交的驳斥田某的意见陈某书内容写入第9069决定中。6、编号x审理的无效请求内容与结案的x号的内容一致，专利复审委员会第X号决定违反法定程某应予撤销。
专利复审委员会、田某服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明事实清楚，且有第X号决定、第X号决定、本专利说明书、第X号行政判决、第X号行政判决，各方当事人提交的证据以及当事人陈某等在案佐证，对原审法院查明事实，本院予以确认。
本院审理中，陈某为证明培训班采取了技术保密措施，本专利具备新颖性又提交了其与学员签订的《蛹虫草栽培技术培训要求书》等。
另查，原审法院审理中，合议庭成员由于立彪变更为邢军，对于该变动，包括陈某在内的各方当事人均当庭表示不申请回避。
就已经发生法律效力的第X号行政判决，陈某向北京市人民检察院第一分院申请抗诉。2008年11月26日，该院作出京一分检民行字（2008）第X号《不予提请抗诉通知书》，该通知书认为：一、可以确认北京市第一中级人民法院认定技术培训班讲授的《蛹虫草（北东虫夏草）高产栽培技术》的资料与（略）.X号发明专利（即本专利）技术方案相同并无不当；二、由于本专利在申请前已举办过四期培训，人数达百人以上，且在专利复审委员会口头审理和法院审理中陈某未提交证据证明其与学员均签过保密约定，故第X号行政判决认定本专利已丧失新颖性并无不妥。
再查，针对本专利，田某曾于1998年9月18日向专利复审委员会提交了宣告专利权无效请求书。本无效宣告请求案经两次行政诉讼后，专利复审委员会在重新审查过程某，将该案编号重新确定为x。2003年12月8日，专利复审委员会按照“沈阳市X区X街X路X号”的地址给田某寄发了口审通知，通知其进行口头审理，并告知如期满未答复并且不参加口头审理的，无效宣告请求将被视为撤回。由于田某未进行答复，亦未如期参加口头审理，专利复审委员会于2004年1月30日作出宣告x号无效宣告请求案的审理结束的结案通知书。北京市第一中级人民法院（2004）一中行初字第X号行政判决及本院（2004）高行终字第X号行政判决维持了专利复审委员会作出的宣告x号无效宣告请求案审理结束的结案通知。
上述事实有陈某提交的证据材料以及原审庭审笔录、本院询问笔录、京一分检民行字（2008）第X号《不予提请抗诉通知书》、x号无效宣告请求案审理结束的结案通知书、北京市第一中级人民法院（2004）一中行初字第X号行政判决书及本院（2004）高行终字第X号行政判决书等在案佐证。
本院认为：参照国家知识产权局令第X号《施行修改后的专利法的过渡办法》第二条的规定，修改前的专利法（即2001年专利法）的规定适用于申请日在2009年10月1日前（不含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权；修改后的专利法（即现行专利法）的规定适用于申请日在2009年10月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权。本专利的申请日为1993年5月18日，因此，本案应适用2001年专利法。
由于陈某在申请92专利的同时并未一并提交相关微生物活体北冬虫夏草C868的菌种保藏，也未在92专利说明书中记载该微生物相关内容，不能证明其92专利中的微生物与本专利中的微生物C868菌种相同，即未能证明本专利属于专利法第二十九条第二款规定的就相同主题提出的专利申请这一事实。专利复审委员会第X号决定认定本专利权人不能享有以92专利申请日作为优先权日的权利，该决定作出后，陈某并未提起诉讼，田某向法院提起了诉讼，该诉讼不涉及本专利优先权问题，而主要涉及本专利新颖性问题的争议，第X号行政判决虽然撤销了专利复审委员会第X号决定，但并未涉及优先权问题，有关“优先权异议”的认定因陈某未依法提起诉讼，已经丧失了诉权。原审法院就此所作判定并无不当。陈某主张某先权的相关理由不能成立，本院不予支持。
此外，根据第X号行政判决，陈某虽然提交了部分学员签有保密协议的证据，但没有提交所有学员均签有保密协议或其它有效证据，培训班学员对本专利技术的公开不属于专利法第二十四条所规定的“他人未经申请人同意而泄露其内容”的情形。因此，陈某所提本专利申请享有法定宽限期的主张某乏依据，不能成立。
根据专利复审委员会第X号决定，专利复审委员会对有关本专利是否具备新颖性的认定，主要依据的是第X号行政判决，该判决已认定本专利申请日前，陈某已就本专利技术举办过多期技术培训班，陈某对这一事实亦予以认可；陈某提交的证据不足以证明其与所有学员均签有保密约定，陈某的培训内容与本专利技术方案相同，本专利技术已被其申请日之前的技术培训事实所公开。判决后，因各方当事人均未提起上诉，该判决已生效，故该判决认定的事实可以成为专利复审委员会日后对相同事实进行裁决的依据，据此，专利复审委员会认定本专利丧失新颖性，并进而宣告本专利权全部无效并无不当。此后，北京市人民检察院第一分院京一分检民行字（2008）第X号《不予提请抗诉通知书》亦认为第X号行政判决关于本专利已丧失新颖性的认定并无不妥。因此，虽然陈某在本案诉讼中提交的了用以证明本专利具有新颖性的证据，但该证据不足以对抗已发生法律效力的判决，故其所提第X号行政判决不能作为第X号决定的依据，本专利具有新颖性的主张某乏依据，本院不予支持。
对于陈某所提x号无效宣告请求案与x号无效宣告请求案的内容一致，专利复审委员会存在重复受理案件的主张，本院认为，专利复审委员会依据田某的请求及新的证据受理本案，并作出审查决定，不属于重复受理的情形。同理，专利复审委员会作出的宣告x号无效宣告请求案审理结束的结案通知书与专利复审委员会根据第X号行政判决，重新成立合议组对本无效宣告请求进行审理的x号无效宣告请求案，系针对不同无效理由进行受理和审理，陈某所提上诉主张某乏依据，本院不予支持。
原审法院审理中，合议庭成员由于立彪变更为邢军，对于该变更，包括陈某在内的各方当事人均当庭表示不申请回避。因此，陈某所提原审法院合议庭成员变动属于违反法定程某的理由不能成立。
专利复审委员会第X号决定将“口头审理中止”误写成“口头审理终止”，属于笔误，但该笔误并未影响专利复审委员会对本案审理的结论。
综上所述，陈某的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决及专利复审委员会第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，程某合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由陈某负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张某
审判员程某
代理审判员钟鸣
二Ο一一年七月四日
书记员张某秋
