上诉人（原审原告）白某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人林千多，浙江光正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人张某某，该商标评审委员会审查员。
上诉人白某因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年8月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2010年8月31日，上诉人白某的委托代理人林千多，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)的委托代理人张某某到本院接受了询问。本案现已审理终结。
2006年5月16日，白某提出第（略）号“百嘉乐”商标（简称申请商标）注册申请，指定使用服务为第41类的实际培训（示范）、组织教育或娱某竞赛、组织表演（演出）、书籍出版服务、娱某、表演制作、俱乐部服务（娱某或教育）、游某、夜某、提供体育设施。
2005年4月25日，上海力士物资有限公司提出第（略）号“百家j”商标（简称引证商标）注册申请，指定使用服务为第41类的娱某、（在计算机网络上）提供在线游某、夜某、健身俱乐部等。
2009年5月15日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标近似为由，驳回申请商标的注册申请。
白某不服，向商标评审委员会提出复审申请。2010年1月25日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“百嘉乐”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），对申请商标指定使用的实际培训（示范）、组织教育或娱某竞赛、组织表演（演出）、书籍出版服务上的注册申请予以初步审定，由商标评审委员会移交商标局办理相关事宜；申请商标指定使用在其他服务上的注册申请予以驳回。
白某不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标为“百嘉乐”，引证商标为“百家j”，两商标发音相同，在字形、含义方面也无明显差异，构成近似商标。白某所称的“百家j”为通用名称，并已经对引证商标提出异议申请的主张与本案无关，对此不予支持。
申请商标指定使用的“表演制作”属于《类似商品和服务区分表》第4105类似群组中的第一部分，申请商标指定使用的俱乐部服务（娱某或教育）、游某、夜某、提供体育设施等服务分别属于第二、三部分，《类似商品和服务区X组中已经明确注明“本类似群各部分之间服务不类似”。引证商标指定使用的服务属于《类似商品和服务区分表》第4105类似群组中的第二、三部分。而且，“表演制作”与娱某、（在计算机网络上）提供在线游某、夜某、健身俱乐部等在服务的目的、内容、方式、对象等方面不同，不构成类似服务。因此，商标评审委员会对于申请商标指定使用的“表演制作”与引证商标指定使用的服务构成类似服务的认定有误，应予以纠正。
申请商标指定使用的俱乐部服务（娱某或教育）、游某、夜某、提供体育设施等服务与引证商标指定使用的服务都属于《类似商品和服务区分表》第4105类似群组中的第二、三部分，并且在服务的目的、内容、方式、对象等方面均类似，因此构成类似服务。申请商标在娱某、表演制作、俱乐部服务（娱某或教育）、游某、夜某、提供体育设施等服务上与引证商标构成类似服务上的近似商标，申请商标在这些服务上的注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。
另外，白某提交的证明申请商标知名度的证据都在申请商标的申请日后，并且这些证据材料不能证明申请商标已经与白某开办的企业建立起唯一对应的联系。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会第X号决定；二、商标评审委员会就申请商标重新作出驳回复审决定。
白某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：维持原审判决结论部分；纠正原审判决关于申请商标和引证商标构成近似商标以及引证商标为通用名称且被白某提出异议申请的事实与本案无关的认定，并认定申请商标与引证商标不构成近似商标、引证商标是否为通用名称将直接影响商标评审结果；纠正有关评审证据材料所证明的事实主要发生在2009年的认定，并认定评审证据材料所证明的事实发生在2006-2009年，主要材料所证明的事实发生在2007-2009年。其主要上诉理由是：1、申请商标与引证商标不构成近似商标。申请商标与引证商标相比，二者虽发音相同，但字形外观不同，含义也有明显区别。引证商标“百家j”为固定词组，显著性较弱，上诉人有充分证据证明“百家乐”为娱某游某赌博行业的通用名称，在娱某游某上无显著性。申请商标“百嘉乐”为臆造词，显著性较强，自2006年开始投入使用以来，知名度不断增强，因此两者在市X区分，相关公众不会混淆。2、“百家乐”为娱某游某赌博行业的通用名称，在娱某游某上无显著性；而且，白某已经对引证商标提出异议申请，其权利处于不稳定状态，商标评审委员会对此未予考虑，显属不当。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：2006年5月16日，白某提出申请商标（见下图）注册申请，指定使用服务为第41类的实际培训（示范）、组织教育或娱某竞赛、组织表演（演出）、书籍出版服务、娱某、表演制作、俱乐部服务（娱某或教育）、游某、夜某、提供体育设施。
2005年4月25日，上海力士物资有限公司提出引证商标（见下图）注册申请，指定使用服务为第41类的娱某、（在计算机网络上）提供在线游某、夜某、健身俱乐部等。
申请商标、引证商标（略）
2009年5月15日，商标局作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标近似为由，驳回申请商标的注册申请。
白某不服，向商标评审委员会提出复审申请，其理由为：申请商标为白某开办公司的字号，常与“x”商标合并使用，申请商标与引证商标在字形、含义等方面存在区别，不构成近似商标。经过宣传使用，申请商标与白某开办的公司建立起唯一对应联系，能够区分服务来源。
2010年1月25日，商标评审委员会作出第X号决定，该决定认定：申请商标指定使用的书籍出版等服务与引证商标核定使用的服务不类似，故申请商标在上述服务上的注册申请予以初步审定。申请商标与引证商标均为纯文字商标，两者呼叫相同，文字构成相近，文字字形雷同，若共存于夜某等同一种或类似服务上，易引起相关公众的混淆、误认，申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。白某赋予申请商标的特有含义并不能为相关公众所知，故不能增加两商标的区分性。申请商标在其他类别获准注册的情况与本案不同，不能成为申请商标获准注册的当然依据。且白某提供的证据尚不足以证明申请商标经过宣传使用，已能够与引证商标相区分，不易混淆。因此，依据《商标法》第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十一条第一款的规定决定如下：申请商标在指定使用的实际培训（示范）、组织教育或娱某竞赛、组织表演（演出）、书籍出版服务上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在其余服务上的注册申请予以驳回。
在商标评审阶段，白某提交了一些申请商标的使用证据，主要包括“百嘉乐量贩KTV”歌厅的照片及宣传报道、温州市百嘉乐餐饮娱某投资管理有限公司签订的举办演艺活动的合同等，这些证据材料所显示的时间主要是2009年。
另查，2007年发布的《类似商品和服务区分表》载明：在41类4105“文娱、体育活动的服务”类似群中划分三部分，其中“表演制作”属于第一部分，俱乐部服务（娱某或教育）、游某、夜某、娱某、（在计算机网络上）提供在线游某属于第二部分，提供体育设施、健身俱乐部属于第三部分。在该类似群组之后注有“本类似群各部分之间服务不类似”字样。
上述事实有申请商标及引证商标的商标档案、ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》、驳回复审申请书、第X号决定、白某在商标评审阶段提供的证据材料、《类似商品和服务区分表》以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
申请商标为“百嘉乐”，引证商标为“百家j”，两者发音相同，只有其中的“嘉”、“家”字形不同，“乐”与“j”仅为简繁体的不同，两者共同使用于同一种或者类似商品上,容易导致消费者误认为使用上述商标的服务来源于同一提供者或认为存在特定联系；而且，白某提交的证据尚不足以证明申请商标经过宣传使用，已经能够与引证商标相区别，不易造成消费者对服务来源的混淆误认，因此两者构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。白某关于两商标不近似的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
白某向商标评审委员会提出复审申请时并未主张引证商标为娱某游某赌博行业的通用名称、其已经对引证商标提出异议申请等，商标评审委员会对此亦未进行审理，因此白某的上述主张并非本案审理范围，本院对此不予审理。
白某向商标评审委员会提交的证据材料所显示的时间为2006-2009年间，但主要证据材料所显示的时间为2009年，因此原审判决所作认定并无不当，白某关于原审判决对证据材料时间的认定有错误的主张，不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决和认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人白某所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由白某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长莎日娜
代理审判员张冬梅
代理审判员钟鸣
二○一○年九月十九日
书记员王颖慧
