上诉人（原审被告）吴某，女，汉族，X年X月X日出生。

上诉人（原审被告）熊某乙，男，汉族，X年X月X日出生。

上诉人（原审被告）厦门洲际铝材有限公司，住所地福建省厦门市X区X街X路X号之二。

法定代表人熊某丙，董事长。

以上三上诉人的共同委托代理人李伟，福建理争律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）福建省南某铝业有限公司，住所地福建省南某市X路X号。

法定代表人何某，总经理。

委托代理人吴某星、周某丁，江苏兴吴某师事务所律师。

上诉人吴某、熊某乙、厦门洲际铝材有限公司（下称洲际公司）因与被上诉人福建省南某铝业有限公司（下称南某公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2011）榕民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴某、熊某乙、洲际公司的共同委托代理人李伟，被上诉人南某公司的委托代理人吴某星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：

2002年2月10日，原告南某公司向国家知识产权局申请“型材”外观设计专利，并于2002年9月4日获得授权，专利号为：（略）.9。2011年3月7日，南某公司的委托代理人丰华向南某市第二公证处申请保全证据公证。2011年3月7日下午，该处公证员张群瑛、陈日文与南某公司的委托代理人胡某长至福建省南某市滨江南某X号南某市X区传承铝合金加工部，在公证员的现场监督下，胡某长以消费者的身份购买了一批厦洲铝材，并取得《收款收据》三张及（熊某乙）名片一张，接着，胡某长对所购物品进行取样，由公证处密封后交由胡某长保管。南某市第二公证处2011年3月11日作出（2011）延证字第X号《公证书》载明前述事实。2011年3月16日，南某公司提起本案诉讼，随案提交了公证处封存的物证。

一审庭审中，被告吴某确认被控侵权的铝型材是由其销某的，并称吴某与熊某乙系朋友关系，吴某在销某该被控侵权型材时可能拿错了收据。

将被控侵权的型材与原告的外观设计的俯视图进行比对，二者相同之处为：整体形状近似于矩形，左右侧均有开口；腔体左侧开口（玻璃槽口）上下两端连接有向内突出的对称板条，在靠近腔体左侧开口处有一竖板将腔体的上下横板连接起来，并将腔体分割为左右腔室；腔体的右开口的上下两端连接有对称的毛条夹槽，两个槽口的左端向腔体内突起平行的细小横板，一条竖板连接两个细小横板，将腔体封闭起来；腔体的上下横板与毛条夹槽呈圆弧状连接。

被控侵权产品与涉案外观设计专利的区别之处在于：被控侵权产品的左侧开口（玻璃槽口）处连接的向内突出的对称板条为平滑设计，涉案外观设计的同一部位为锯齿状设计，且被控侵权产品的板条较短，被控侵权产品玻璃槽口的开口也小于涉案专利；被控侵权产品的上下横板与毛条夹槽连接的圆弧面呈光滑状，而涉案专利的右视图显示其圆弧面上有竖装饰条纹。

原审法院认为：

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的有关规定，判断被控侵权产品的外观设计与授权外观设计是否相同或近似，以整体视觉效果为准，整体视觉效果无差异的，应当认定为相同；整体视觉效果无实质差异的，应当认定构成近似；对整体视觉效果是否有差异以专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为准。

体现于涉案外观设计专利的主视图中的截面设计是本专利的主要保护范围，也是专利产品的相关消费者在购买、使某该产品时会注意到的显著部位。被控侵权产品与专利产品是相同产品，具备可比性。就整体视觉效果而言，被控侵权产品的截面设计与涉案专利的截面设计的腔体形状均为近似矩形，左端均为直角形状且右端均呈弧角形状，腔体内部两个竖板对腔体的分割比例基本相同，左侧玻璃槽口的开口处均有向内腔的短突起等，是构筑产品外观整体轮廓的设计特征，决定了被控侵权产品与涉案外观设计专利在整体视觉上基本无差异；被控侵权产品在截面设计上与涉案外观设计专利的差异存在于产品的细部，对整体外观的影响不显著，如果不将两个产品并列比对，加以仔细辨认，是很难辨别出的。被控侵权产品缺少涉案外观设计专利右视图中的装饰条纹对于相关消费者而言不是主要的注意对象，其差异不足以改变对该产品的整体视觉效果。基于以上分析，被控侵权产品的整体视觉效果与涉案外观设计专利无实质性差异，被控侵权产品的外观设计与涉案专利所保护的设计方案构成相近似，落入了涉案专利的保护范围。

综上所述，原审法院认为，原告南某公司是涉案外观设计专利“型材”（专利号（略）.9）的专利权人，其合法享有的专利权受法律保护。本案被告吴某未经专利权人许可擅自销某落入原告专利权保护范围的产品，是未经许可实施涉案专利的行为，侵犯了原告享有的外观设计专利权，应承担相应的民事责任。被告吴某销某侵权产品开具的《收款收据》上“收款人”一栏盖有“南某市X区闽凯铝材装潢部”的印章，原告在进行证据保全公证时取得的名片是印有熊某乙的名字，被告对此的解释是误开收据，该解释不合常理，法院不予采纳。从现有证据推断，应认定熊某乙是吴某销某侵权产品的收款人，两被告成立共同销某侵权产品的关系，且不能说明合法来源，由此产生的侵权赔偿责任应由被告吴某、熊某乙连带承担。原告指控被告洲际公司生产了侵权产品，没有证据证明，法院不予支持。由于本案中双方均未提交证明原告因侵权所受损失及被告因侵权所获利益的证据，也无专利许可费用可资参照，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款之规定，法院依法酌定被告吴某、熊某乙赔偿损失的数额。除赔偿责任外，被告吴某、熊某乙还应承担停止销某侵权产品、销某库存侵权产品的责任。原告请求被告赔偿经济损失的数额过高，所支出的具体合理费用亦无证据加以证明，法院酌情予以部分支持。

原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、第二款之规定，判决：一、被告吴某、熊某乙自判决生效之日起立即停止销某侵犯原告南某公司外观设计专利权（专利号（略）.9）的型材产品，并销某库存的侵权产品；二、被告吴某、熊某乙自判决生效之日起七日内连带赔偿原告南某公司经济损失人民币30,000元；三、驳回原告南某公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币2,300元，由原告南某公司负担1,300元，被告吴某、熊某乙共同负担1,000元。

原审宣判后，吴某、熊某乙和洲际公司均不服，向本院提起上诉。

吴某、熊某乙上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求：1、依法撤销某审判决的第一、二项，并依法改判；2、判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。其理由主要有：

一、原审判决认定事实错误，洲际公司是被控侵权型材产品的生产商。1、洲际公司是铝型材产品的生产企业，在本案诉讼前就与吴某、熊某乙及其经营的相关个体工商户建立了铝材经销某同关系。洲际公司还授权熊某乙印制“厦门洲际铝材有限公司南某办事处熊某乙业务经理”的名片，以便二人经销某公司的“厦洲”牌铝型材。2、洲际公司放在吴某、熊某乙店里销某的被控侵权铝型材产品的贴膜上明确标注“厦门（厦洲）铝型材优良品质”和“福建厦门洲际铝材有限公司”字样，可见贴膜显示产品就是洲际公司生产的。3、上述产品贴膜上标注有“厦洲”商标和“ZJ图形”商标，而该两枚商标是洲际公司的注册商标，注册号分别为（略）和（略）。以上事实有南某公司提供的（2011）延证字第X号《公证书》为证。该《公证书》第2页上有南某公司取得的熊某乙的名片一张，可证明熊某乙是洲际公司的销某代理商；第4页的两张照片，可证明被控侵权产品是洲际公司生产的。由于吴某、熊某乙作为该产品的销某商，并不知道其涉嫌侵犯他人专利权，而且也证明了产品的合法来源，因此，依照有关法律规定，二人不应承担赔偿责任，故原审法院的第二项判决是错误的，应予撤销。

二、被控侵权产品不落入涉案专利权的保护范围，不构成侵权。判断产品是否构成外观设计专利侵权，首先应确定专利权保护范围，然后排除内部结构特征和由技术功能决定的设计特征，最后才进行侵权与否的比对。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。除非是开拓性的设计，现代工业设计所做出的任何某个产品的外观设计都是在借鉴在先设计的基础上做出的。因此，在认定专利侵权时，应先区分专利权人的设计要部和现有设计特征，以便把公知设计部分排除出专利权保护范围。只有这样才符合利益平衡原则。涉案专利所涉及的铝型材产品在专利申请日之前已经存在大量类似设计，该专利的几个主要设计部位均为现有设计或者现有设计已给出了足够明确的设计启示。涉案专利图片所表示的型材内腔，包括其中隔开内腔的横板以及封闭一端的毛条夹持槽内腔一侧属于型材内部结构，不应归入涉案专利权的保护范围。同时，涉案专利图片中所表示的毛条夹持槽也属于功能性部件，其开口矩形结构是未来实现夹持功能的必要形状，因此，该部分结构也应排除出专利权的保护范围。因此，涉案专利中属于专利权人投入创造性劳动进行设计的部分十分有限，其保护范围仅包括两部分：1、型材开口两端的形状特征；2、侧摆与底部连接处呈圆弧状的形状特征。将被控侵权产品与涉案专利产品外观设计相比较，两者既不相同，也不构成实质相同，因此，被控侵权产品不落入涉案专利的保护范围，不构成专利侵权。

三、原审判决赔偿数额过高，没有事实和法律依据。本案判赔数额的认定应从涉案外观设计专利类型、被控侵权产品生产、销某时间短暂且专利权人怠于维持专利权有效等因素加以考虑。事实上，上诉人是新设企业，实际生产时间短，产量低，未取得多少利润，也不可能给被上诉人造成严重某失。专利权人没有缴纳2008年、2009年两年的专利年费，虽然其已经缴纳了2010年、2011年的专利年费，上诉人仍然有理由认为其恢复权利的程序违反国家知识产权局的规定。涉案专利对产品利润贡献度低，且即将过期，将被先进设计所替代。因此，原审判决确定的赔偿数额完全是错误的，必须予以撤销。

洲际公司上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求：1、依法撤销某审判决的第一、二项，并依法改判；2、判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。其理由主要与吴某、熊某乙的上诉理由基本一致，本院在此不作赘述。洲际公司在其上诉状中还承认南某公司提供的（2011）延证字第X号《公证书》中的被控侵权铝型材产品系其生产的。

对于吴某、熊某乙、洲际公司的上诉，南某公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。其理由主要有：

一、原审判决认定吴某、熊某乙是被控侵权产品的经销某，洲际公司并非该产品的生产者，并没有错误。一审中，吴、熊某人对其销某被控侵权产品的行为予以了认可，但未举证证明该产品来源于洲际公司，而洲际公司亦当庭否认其是该产品的生产者，现洲际公司在上诉中又承认其是被控侵权产品的生产者，企图制造原审法院认定事实错误的假象，请求二审法院对其作伪证扰乱法院正常审理秩序的行为予以处罚。

二、上诉人认为功能决定型材的设计，并且限定涉案专利权的保护范围的观点是错误的。型材作为独立出售的工业产品，其变化主要就在于要部即截面的变化，而截面对于型材的购买者来说，具有装饰效果和美感，该装饰效果与型材的功能是脱离的。型材有多种不同的设计，在其行业发展过程中，国家知识产权局授予的型材外观设计专利权达几万个，其截面千变万化，显然外观设计根本不可能受到产品功能的限制，这已为我国专利保护法律法规和多年的司法实践所证明。上诉人出于自己的目的，切割涉案专利权的保护范围没有法律依据。

三、涉案专利权合法、有效，理应得到保护。涉案专利由其他案件当事人福建省南某市闽丰铝业有限公司以撤销某利权为由向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，该院驳回该公司的起诉，该公司不服并提起上诉，北京市高级人民法院审理后驳回其上诉，维持一审裁定，因此，涉案专利合法性依法得到确认，且也依法缴纳了专利年费，理应得到法律的保护。

四、被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围，且该结论有相关终审判决予以支持。由于涉案专利被侵权的情况较多，被上诉人也多次提起诉讼，各地法院均确认相同被控侵权产品构成专利侵权的事实，请求根据已生效判决认定上诉人侵权成立。

五、原审判决关于本案赔偿数额的确定是正确的。铝合金型材是利润较高的大规模生产的工业产品，在现代建筑行业中应用广泛。被上诉人为打击侵权，也支出了相当大的维权成本。因此，原审法院结合被上诉人专利权的性质、情节等因素，适用法定赔偿，确定赔偿数额为3万元是合理的。

本院经审理查明，原审法院认定的事实属实。

本院二审另查明：

南某公司一审中提供了南某市第二公证处出具的（2011）延证字第X号《公证书》，以及该公证处封存的产品实物。其中，《公证书》所附的熊某乙名片上载有“厦洲铝业”、“厦门洲际铝材有限公司南某办事处业务经理”等字样；《公证书》所附的两张铝型材产品照片显示，南某公司委托代理人胡某长经公证人员现场监督在吴某经营的南某市X区传承铝合金加工部内购买的铝型材产品，其贴膜上载有“厦门（厦洲）铝型材优良品质”、“福建厦门洲际铝材有限公司”等字样，并标注有“ZJ”字母图形组合商标。经双方当事人确认，原审法院在证据交换时拆封了公证处封存的铝型材产品实物，但该产品实物的贴膜标注的是其他公司的相关信息。洲际公司一审质证认为：对《公证书》的真实性无异议；产品实物不是洲际公司生产的，因为该产品实物的贴膜体现的生产厂家不是洲际公司。南某公司解释认为：该产品实物上的贴膜与洲际公司无关，可能是公证处封存的时候放错产品了，但洲际公司确实生产、销某了侵权铝型材产品。

二审中，洲际公司陈述，对上述《公证书》公证保全的产品来源于洲际公司并无异议，该产品系其公司生产的，对南某公司一审提交的实物产品来源于洲际公司不予认可。该实物证据确实是弄错了，公证处实际截取的是闽荣公司的铝型材。

根据（2011）延证字第X号《公证书》的记载，南某公司委托代理人胡某长于2011年3月7日在吴某经营的南某市X区传承铝合金加工部内购买的一批铝型材产品中，既有厦洲铝材，还有闽荣铝材。

以上事实有（2011）延证字第X号《公证书》，以及一审庭前会议笔录和一、二审庭审笔录等为证。

本院认为：

南某公司享有的专利号为：（略）.9，名称为“型材”的涉案外观设计专利系合法有效专利，依法应受法律保护，任何某位或个人未经许可，都不得实施其专利。

涉案专利的产品与（2011）延证字第X号《公证书》所载南某公司公证购买的被控侵权产品均属相同产品，由于涉案专利所示型材是以截面形状作为长度延伸，其在长度方向无其他变化，故其截面形状已充分表达出外观设计特征和整体视觉效果。因此，本案应以一般消费者的知识水平和认知能力，将涉案专利与前述被控侵权产品的型材截面形状相比较，并对二者的外观设计的整体视觉效果进行综合判断，由于二者在各个开口或凹槽的形状和位置关系上、整体外形上的视觉效果均无实质性差异，故应当认定二者构成近似，即前述被控侵权设计已落入涉案专利权的保护范围。涉案专利的外观设计要部特征体现在型材的截面上，而截面所反映出的内部结构对其外观设计又具有一定的影响，该外观设计的特征并非主要由型材的功能所决定，因为，不同的铝型材产品，其功能可以基本相同，而其外观设计却未必都相同。因此，吴某、熊某乙和洲际公司关于排除不属于涉案专利设计的公知技术、内部结构和功能部分后，前述被控侵权产品与涉案专利存在明显差异，不落入涉案专利权的保护范围，不构成专利侵权等上诉主张，均缺乏事实依据，本院不予支持。

（2011）延证字第X号《公证书》对南某公司委托代理人在吴某经营的南某市X区传承铝合金加工部内，同时购买厦洲铝材和闽荣铝材产品的行为进行一并公证，其中所附的两张公证购买的产品照片显示该产品系洲际公司的铝型材产品，所附的名片也显示熊某乙是该公司南某办事处的业务经理。虽然南某公司一审就本案所提供的实物产品的贴膜上体现的生产厂家并非洲际公司，但鉴于《公证书》同时公证两种产品的购买行为，因此，南某公司有关公证人员封错产品的解释可信度较高。而且，洲际公司一审中对《公证书》的真实性不持异议，仅抗辩该实物产品并非来源于其公司，二审中也承认本案《公证书》公证保全的产品系其生产的。所以，本案不应根据实物产品所载信息，而应依据《公证书》证明的事实，认定洲际公司是被控侵权产品的生产者，吴某、熊某乙是该产品的销某者。原审法院未认定本案被控侵权产品的生产者是洲际公司应属不当，予以纠正。

洲际公司未经南某公司许可，擅自生产、销某与涉案专利相近似外观设计的铝型材产品，其行为已构成对涉案专利权的侵犯，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。原审法院对此未作出相应判决存有不当，予以纠正。根据前述事实认定，本案被控侵权产品来源于洲际公司，吴某、熊某乙仅是该产品的销某者，而且现无证据表明二人明知其所销某的是侵权产品，因此，依据有关法律规定，吴某、熊某乙应当停止销某并销某库存的侵权产品，不承担赔偿责任。鉴于南某公司因被侵权所受到的实际损失和洲际公司因侵权所获得的利益均难以确定，本案也无专利许可使某费可供参照，故本院依法采取法定赔偿方式，综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，以及南某公司为制止侵权行为所支出的合理费用等，酌情确定洲际公司赔偿南某公司经济损失（含合理费用）人民币30,000元。洲际公司等关于原审判决赔偿数额过高的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，吴某、熊某乙和洲际公司的上诉理由均部分成立，对三者的上诉请求予以部分支持。鉴于洲际公司在二审中的自认等情况，本院对原审法院的判决结果予以部分调整。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条第二款、第七十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：

一、维持福州市中级人民法院（2011）榕民初字第X号民事判决第一项，即：“一、被告吴某、熊某乙自本判决生效之日起立即停止销某侵犯原告福建省南某铝业有限公司外观设计专利权（专利号（略）.9）的型材产品，并销某库存的侵权产品”；

二、撤销某州市中级人民法院（2011）榕民初字第X号民事判决第二、三项；

三、厦门洲际铝材有限公司应自本判决生效之日起立即停止制造、销某侵犯福建省南某铝业有限公司外观设计专利权（专利号（略）.9）的型材产品，并销某库存的侵权产品；

四、厦门洲际铝材有限公司自本判决生效之日起七日内赔偿原告福建省南某铝业有限公司经济损失（含合理费用）人民币30,000元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

五、驳回福建省南某铝业有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币2,300元，由福建省南某铝业有限公司负担1,150元，吴某、熊某乙各负担50元，厦门洲际铝材有限公司负担1,050元。二审案件受理费人民币550元，由吴某、熊某乙各负担50元，厦门洲际铝材有限公司负担450元。

本判决为终审判决。

审判长陈一龙

代理审判员陈茂和

代理审判员蔡伟

二○一一年十一月三十日

书记员张丹萍

附：相关法律条款

《中华人民共和国专利法》

第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何某位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使某、许诺销某、销某、进口其专利产品，或者使某其专利方法以及使某、许诺销某、销某、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何某位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销某、销某、进口其外观设计专利产品。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使某费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使某费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

第七十条为生产经营目的使某、许诺销某或者销某不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国民法通则》

第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：

（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重某、更换；

（七）赔偿损失；

（八）支付违约金；

（九）消除影响、恢复名誉；

（十）赔礼道歉。

以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适。

人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销某判决，发回原审人民法院重某，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销某判决，发回原审人民法院重某。

当事人对重某案件的判决、裁定，可以上诉。