上诉人（原审原告）金榜题名（北京）酒业有限公司，住所地北京市X区X街X号新东安广场办公楼第二座X号写字间。

法定代表人周某丙，总经理。

委托代理人王卫东，北京市大成律师事务所律师。

委托代理人刘某，北京市大成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人刘某丁，该委员会审查员。

上诉人金榜题名（北京）酒业有限公司（简称金榜题名公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2010年8月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，申请商标由金榜题名公司于2007年4月10日提出注册申请；引证商标由刘某能于2005年7月7日提出注册申请。国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2009年6月1日以申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标为由，驳回了申请商标的注册申请。2009年6月15日，金榜题名公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审请求。2009年11月30日，金榜题名公司作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“图形（指定颜色）”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），对申请商标的注册申请予以驳回。

北京市第一中级人民法院认为，申请商标为圆内包含旋涡状图形的纯图形商标，整体上以绿色为基调，图形的不同部分存在色差。引证商标亦为圆内包含旋涡状图形的纯图形商标，除了中间部分的圆形为红色外，图形的其他部分亦为绿色。虽然引证商标所指定使用的颜色中包含了未在申请商标中出现的红色，但申请商标与引证商标指定使用颜色的主色调均为绿色，构图方式类似于相同图形使用了不同的朝向，整体视觉效果并无明显差异，普通消费者施以一般注意力的情况下，容易对二者产生混淆和误认。商标评审委员会认定申请商标违反了商标法第二十八条规定正确。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号决定。

金榜题名公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，依法核准申请商标的注册，判决一、二审案件受理费由商标评审委员会负担。其上诉理由是：根据《商标审查标准》的有关规定，对于图形商标而言，商标近似是指商标图形的构图、着某、外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。本案申请商标和引证商标都申请了保护颜色，申请商标以绿色系为主基调，由翠绿、嫩芽绿和草绿三种颜色构成总体色彩系统；引证商标则由橄榄绿色和红色两种颜色构成，整体颜色对比强烈，在色彩搭配上与申请商标区别明显，且二者的构图颜色所填充的位置也具有很大不同。申请商标由逆时针的变体圆形和字母“C”的变异体草书组成，图形中央为一个优美的波浪形，呈向上态势，而引证商标由顺时针的变体圆形和中心的红色圆形组成，波形图案由上往下环拥着某心的红色圆形，差别非常明显，相关消费者施以一般注意力隔离观察时，也很容易进行辨识和区分。虽然申请商标和引证商标都使用了变体的圆形，但圆形是属于公共设计内容，圆形在我国文化与美学设计中使用都极其广泛，如果圆形元素在设计中为某个人所垄断，会对他人的合理使用造成不公平。因此，申请商标与引证商标不构成近似商标。商标评审委员会服从原审判决。

经审理查明，申请商标由金榜题名公司于2007年4月10日向商标局提出注册申请，指定使用在第33类果酒（含酒精）、烧某、葡萄酒、料酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、米酒、含酒精液体、清酒、黄酒等商品上。申请商标指定使用颜色，其主色调为绿色，在图形的不同部分有一定的色差（见下图）。

申请商标（略）

引证商标由刘某能于2005年7月7日向商标局提出注册申请，于2008年3月21日被核准注册，注册号（略），核定使用于第33类的葛根酒、果酒（含酒精）、茴香酒（茴芹）、开某、蒸馏饮料、鸡尾酒、葡萄酒、蜂蜜酒、白兰地、樱桃酒等商品上，有效期至2018年3月20日止。引证商标指定使用颜色，除中心部分的圆形为红色外，其余部分均为绿色（见下图）。

引证商标（略）

商标局于2009年6月1日以申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标为由，驳回了申请商标的注册申请。2009年6月15日，金榜题名公司向商标评审委员会提出复审请求。2009年11月30日，商标评审委员会作出第X号决定，对申请商标的注册申请予以驳回。该决定认定：申请商标与引证商标均为圆内包含旋涡状几何图形的纯图形商标，指定颜色近似，二者整体外观、视觉效果近似，相关消费者施以一般注意力隔离观察时，不易区分，两商标共存于指定使用的“葡萄酒”等同一种或类似商品上，易导致相关消费者混淆误认，构成商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。

以上事实有第X号决定、申请商标档案、引证商标档案、申请商标驳回通知书、金榜题名公司在评审程序中提交的商标驳回复审申请书及证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，根据商标法第二十八条的规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

申请商标指定使用在第33类果酒（含酒精）、烧某、葡萄酒、料酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、米酒、含酒精液体、清酒、黄酒等商品上；引证商标核定使用在第33类的葛根酒、果酒（含酒精）、茴香酒（茴芹）、开某、蒸馏饮料、鸡尾酒、葡萄酒、蜂蜜酒、白兰地、樱桃酒等商品上，二者属于类似商品。

申请商标和引证商标的构成要素均包括图形和颜色。从图形上看，二者均为圆形，内有漩涡状图形，但朝向相反，引证商标中心有一圆点，而申请商标没有，虽存在一定差异，但是二者整体上构图极为近似。申请商标的颜色整体上以绿色为基调，图形的不同部分存在色差；引证商标除了中间部分红色圆点外，图形的其他部分亦为绿色，可见二者指定使用颜色的主色调均为绿色。在构图方式上近似的基础上，二者颜色的差异也未给相关消费者带来整体上的明显视觉差异，容易对二者产生混淆和误认。因此，申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。

综上所述，金榜题名公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由金榜题名（北京）酒业有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费一百元，由金榜题名（北京）酒业有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某

代理审判员岑宏宇

代理审判员石必胜

二○一○年九月十日

书记员耿巍巍