原告中国东方资产管理公司郑州办事处（原为中国银行新乡分行，系债权受让人）。住所地：河南省郑州市X路东X号。

负责人朱某，该办事处总经理。

委托代理人朱某合、张某乙，该公司法律顾问。

被告河南省伯马（集团）新乡市耐火材料厂。

住所地：新乡X区X路X号。

法定代表人吕某，厂长。

委托代理人（特别授权）王文立、张某丙，河南联盟律师事务所律师。

被告河南省伯马股份有限公司。住所地：新乡X区X路X号。

法定代表人吕某，董事长。

委托代理人（特别授权）王文立、张某丙，河南联盟律师事务所律师。

原告中国东方资产管理公司郑州办事处（以下简称东方资产公司）诉被告河南省伯马（集团）新乡市耐火材料厂（以下简称耐火材料厂）、河南省伯马股份有限公司（以下简称伯马公司）金融不良债权追偿纠纷一案，原债权人中国银行新乡X乡分行）曾作为本案原告于1999年起诉原债务人河南新乡橡胶厂股份有限公司（以下简称橡胶厂）及本案被告要求偿还借款及利息，本院作出（1999）新经初字第X号民事判决书，判决一、橡胶厂归还中行新乡分行外汇本金x.48美元及利息x.95美元；二、橡胶厂归还中行新乡分行借款（略）元及利息和罚息。三、耐火材料厂、伯马公司对橡胶厂的债务负连带责任。该判决生效后，中行新乡分行将x.48美元债权及（略）元债权转让给东方资产公司，东方资产公司又将x.48美元债权转让给丰奥公司。本案于2006年经耐火材料厂申请进入再审程序，本院作出（2006）新中民再字第X号民事判决书，维持了原审判决第一、二项内容；撤销第三项内容。东方资产公司及丰奥公司不服再审判决，向省高院提起上诉。省高院作出发回重审的裁定，本院重审后，再次维持了原判决第一、二项内容，撤销第三项内容。东方资产公司及丰奥公司不服该判决再次上诉至省高院，省高院撤销了再审判决，维持了本院作出的（1999）新经初字第X号民事判决书。后耐火材料厂、伯马公司向最高院提出申诉，最高院指令省高院再审。省高院审理后作出发回本院重审的裁定。本院受理后将丰奥公司主张的x.48美元债权及东方资产公司主张的（略）元债权分别立案处理；因橡胶厂已终结破产程序，经原告同意不再将橡胶厂列为被告。2011年7月20日本院依法组成合议庭对东方资产公司主张的（略）元金融不良债权追偿纠纷一案，公开开庭进行了审理。原告东方资产公司委托代理人朱某合、张某乙，被告耐火材料厂、伯马公司委托代理人王文立、张某丙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告东方资产公司诉称：1996年9月9日，橡胶厂在中行新乡分行借款（略）元人民币，由伯马公司进行担保。借款到期后，橡胶厂、伯马公司均未偿还。后中行新乡分行将债权转让给东方资产公司，现东方资产公司要求橡胶厂、伯马公司偿还借款（略）元人民币本金和利息。

被告耐火材料厂、伯马公司答辨称：1996年9月9日，橡胶厂从中行新乡分行借款（略）元人民币，借款用途为生产经营。1996年9月11日，借款到帐后，橡胶厂并未用于生产经营，而是直接归还了原来欠的贷款，即贷新还旧。由于橡胶厂私自改变了借款用途，耐火材料厂、伯马公司依法不应再承担保证责任。

原审查明的事实：1996年9月9日，橡胶厂（为甲方）与中行新乡分行（为乙方）签订一份人民币借款合同，该合同主要约定：橡胶厂在中行新乡分行借款（略）元，借款期限自1996年9月9日至1997年7月9日，利率9.24‰，合同有效期内遇国家调整利率，按调整后的利率执行。借款本息由取得乙方认可的担保人提供担保并另行签订保证合同。1996年9月8日，伯马公司向中行新乡分行出具“不可撤销担保书”，该担保方式为连带责任保证，主要内容为：橡胶厂向中行新乡分行贷款（略）元，本担保期限自生效之日起至1999年9月均以本担保书为贷款担保。其第五条约定：“本担保书是一种连续担保的保证，不受借款方接受上级单位指令和借款方与任何单位任何协议、文件影响，也不因借款方是否破产、停、并、转等各种变化而有任何改变，亦不因主合同无效而无效。”后中行新乡分行于1996年9月9日将（略）元付给橡胶厂，1996年9月11日，橡胶厂通过转帐支票向新乡市城市建设开发公司还款（略）元。中国银行新乡分行房地产开发投资公司开办于1992年10月，隶属中国银行新乡市分行领导，实行企业化管理，自主经营，自负盈亏，独立核算。中国银行新乡分行房地产开发投资公司于1993年12月改名为新乡市城市建设开发公司（以下简称中行城建公司），挂靠新乡市中行工会，具有独立法人资格。到期后，橡胶厂至今未偿还。1997年7月14日，中行新乡分行向橡胶厂和伯马公司发出催收（略）元款通知书，二单位也在通知书上盖章签收。1997年11月，伯马公司和耐火材料厂向中行新乡分行出具一份保证书称对橡胶厂在中行新乡分行的贷款本息承担连带保证责任，保证期间为两年。

再查明：1996年12月，橡胶厂向中行新乡分行出函称单位已变更为河南省新乡豫升实业股份有限公司，并承担原厂在贵行的一切债务和本息。1997年3月橡胶厂又向中行新乡X乡豫升橡胶鞋业集团股份有限公司承担原豫升实业股份有限公司的一切债权债务。并在审理过程中变更名称为橡胶厂股份公司。耐火材料厂于1993年10月25日以新乡市经济体制改革委员会新体改字（1993）X号批复发起设立了新乡市伯马（集团）股份有限公司，按照中华人民共和国对外贸易经济合作部（1997）外经贸政审函字第X号批复变更名称为河南省伯马（集团）股份有限公司，2000年6月5日变更名称为河南省新耐股份有限公司，2003年12月5日变更名称为河南省伯马股份有限公司。耐火材料厂亦于1997年1月30日变更名称为河南省伯马（集团）新乡市耐火材料厂。

2005年12月28日，中行新乡分行以编号026－001债权转让协议将（略）元人民币的债权转让给了东方资产公司。

重审期间，被告耐火材料厂、伯马公司提供以下新证据：一、2010年7月28日，省高院对中行新乡分行计财科陆秋雁的笔录一份；二、2010年9月26日河南省新乡市豫升实业股份有限公司法定代表人李玉生出具的证明一份；三、2010年9月26日河南省新乡市豫升实业股份有限公司财务负责人戴某升出具的证明一份；四、2010年10月12日省高院对李玉生做的调查笔录一份；五、2010年10月12日省高院对戴某做的调查笔录一份。上述证据显示，1996年9月橡胶厂将本案（略）元借款收款凭证及两天后的还款凭证均入到“中行营业部”的帐户中，其实质上是“贷新还旧”。中行城建公司实质上是中行新乡分行的一个基建科，对外没有开展过业务，没有单独的会计，没有自己的帐目。1997年中行的楼盖好后，就没开展过任何业务。转帐中借用中行城建公司的名义，橡胶厂与中行城建公司不存在债权债务关系。东方资产公司发表质证意见称：证人陆秋雁不是借款经办人且未到庭，对其陈述有异议；证人戴某、李玉生均未到庭，且对当时借款用途的陈述均是一种个人主观推断，不应作为证据使用。本院认为上述证据与已查清的事实相互印证，故对其证明力予以认定。

本院重审查明的事实除与原审查明的事实相同外，另：本院于2011年8月15日和9月19日两次向中行新乡分行下达协助查询通知书，要求其提供1993年橡胶厂在中行新乡分行或中行城建公司的借款手续、担保手续及还款手续等。中行新乡分行于2011年10月27日向本院出具查询答复函称1995年（含95年）前在中行新乡分行已结清的会计、授信档案已销毁。

本院认为：1996年9月9日，橡胶厂与中行新乡分行签订借款合同约定的借款用途是生产经营，橡胶厂收款后即付给了中行城建公司，根据证人戴某、李玉生及陆秋雁的证言，该公司对外没有业务，橡胶厂与城建公司没有债权债务关系，橡胶厂将贷款转给中行城建公司，实质上是变向返还给了中行新乡分行。橡胶厂未将借款用于生产经营，未经担保人耐火材料厂同意变更了借款用途，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条规：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。故，伯马公司不应承担本案的担保责任。而伯马公司的担保书第五条约定也是银行利用贷款的资金优势和制式合同的霸王条款迫使担保人在违背真实意思的情况下作出，根据合同法第五十二条第（二）项规定，应属无效。因此，东方资产公司要求耐火材料厂、伯马公司承担本案的还款责任的诉求，本院不予采纳。故，依照《中华人民共和国担保法》第三条、第二十四条、第三十条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：

驳回原告中国东方资产管理公司郑州办事处的诉讼请求。

原审案件受理费x元，再审案件受理费x元，均由中国东方资产管理公司郑州办事处负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本四份，上诉于河南省高级人民法院。

审判长朱某民

审判员张磊

审判员赵某

二○一一年十二月一日

书记员韩国华