原告张某乙，男，X年X月X日出生，汉族，粮农。

法定代理人甘某某，女，X年X月X日出生，汉族，粮农。

委托代理人姚敦华，湖南西南律师事务所律师，特别授权。

被告中国共产党新晃侗族自治县委员会党校。

法定代表人黄某，校长。

委托代理人袁易海，湖南西南律师事务所律师，特别授权。

原告张某乙与被告中国共产党新晃侗族自治县委员会党校（以下简称新晃党校）健康权纠纷一案，本院于2011年6月13日立案受理后，依法组成由审判员杨长荣担任审判长、审判员范晓红、人民陪审员傅代喜参加的合议庭，于2011年9月28日、12月9日两次公开开庭进行了审理。书记员甘某担任记录。第某次开庭审理时原告张某乙及其法定代理人甘某某、委托代理人姚敦华与被告新晃党校的委托代理人袁易海到庭参加诉讼，第某次开庭审理时原告张某乙的法定代理人甘某某和委托代理人姚敦华与被告新晃党校的委托代理人袁易海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告张某乙诉称，2010年6月，同村村民甘某琴在新晃党校承包修建车库和保坎修砌等工程，2010年8月4日中午，甘某琴遇到原告说：“新晃党校要请民工捡瓦、搬东西和砍树枝，日工资50元，你得去不如果得去，明天就去”，2010年8月5日早上，原告骑单车来到党校门口，8时许，甘某琴骑摩托车来到党校门口，原告要甘某琴帮联系党校领导，经甘某琴用手机与党校主管后勤的吴昌靖主任联系，吴主任来到党校门口把原告带进党校，拿出梯子和锯子交给原告，把原告带到党校老厨房屋档的一棵大树下，指示原告上树锯掉那些伸展到屋面上的树枝，因树干较高，楼梯不能抵达需要砍伐的树枝部位，当原告爬完楼梯往上攀爬时，因抓住的一根树枝突然断裂，原告从树上摔到地面，当时不省人事；10时许，原告被送往医院神经科抢救，经检查后被告知系颅脑重度损伤，须马上手术治疗，由于党校一时筹集不到手术费用，原告又无力垫付，直到晚上10时才得以手术，延误了最佳治疗时间，致使原告成植物人状态；原告于2011年5月10日病情稳定后出院，出院诊断为：1、右颞枕部急性硬膜外血肿，2、重度闭合性颅脑损伤，3、右颞枕骨粉碎性骨折，4、右颞叶脑对冲挫裂伤，5、头皮裂伤，6、继发性癫痫；在医院治疗278天，其间由妻子和女儿2人护某，除党校开支近10万元医疗费用外，原告还开支购尿不湿、卫生纸费用1140元，购人血白蛋白1884元，交通费300元；出院后，原告家属找党校协商处理未果；2011年5月16日，原告家属委托怀化市博爱司法鉴定所对原告进行伤残评定、误工及护某依赖期限鉴定、伤后智能状况及后期治疗费用鉴定，经鉴定原告系中度智能损伤，构成四级伤残，需专人护某20年，治疗癫痫需医疗费500元，因不能行走，为方便护某，原告家属为原告购买轮椅1部，花400元，现原告的现状与植物人没有两样；原告认为，原告系应被告指示爬树砍伐树枝，双方已形成雇佣关系，原告在砍树过程中因树突然断裂而摔伤，属于从事雇佣活动中造成的伤害，被告作为雇主，依法应对原告的伤害后果承担赔偿责任，请求法院判令被告赔偿医药费1884元、住院期间购尿不湿及卫生纸费用1140元、住院期间伙食补助费3336元、住院期间营养费2224元、住院期间护某x元、残疾赔偿金x元、被扶养人生活费5028.33元、定残前的误工费x元、出院后护某x元、住院期间和伤残鉴定及女儿张某乙梅回新晃的交通费1101元、继发性癫痫后期治疗费500元、购买轮椅和轮椅更换费2400元、后期购尿不湿费用x元、鉴定费2496元、精神损失费x元，以上共计x.33元，并由被告负担诉讼费。

被告新晃党校辩称，1、鉴定结论不成立，原告属颅脑受伤，经手术治疗后智力仍有一段较长时间恢复过程，原告出院后6天即作司法鉴定，该鉴定结论只反映原告损伤的中间过程状态，而司法鉴定实践中，出院三个月才做鉴定，对双方都公平，为实现公平、公正，请求法院对原告的损伤程度重新移送鉴定；2、原告在缔约承揽合同中受伤，被告不应担责，被告请人来捡瓦，双方还未谈好价钱，处于发包和承揽的洽谈中，被告工作人员因事离开原告而去开会，随后原告不知怎么受伤，该受伤过程无证人看见，原因不明，该事故被告无过错，依法不应担责，现被告已出11万余元住院费用挽救原告生命，原告对其损伤应自己负责，请求法院驳回原告诉请。

原告为支持自己的主张，在举证期限内向本院提供如下证据：

1、原告张某乙的常住人口登记卡复印件、身份证复印件各1份，拟证明原告张某乙的身份情况；

2、甘某某的常住人口登记卡复印件、身份证复印件各1份，拟证明原告监护某甘某某的身份情况；

3、张某乙梅的常住人口登记卡复印件1份，拟证明原告女儿张某乙梅的身份情况；

4、张某乙恭的常住人口登记卡复印件1份，拟证明原告儿子张某乙恭的身份情况；

5、吴秋香的常住人口登记卡复印件1份，拟证明吴秋香的身份情况；

6、张某乙近期照片1张，拟证明原告受伤出院后不能行走需坐轮椅的状况；

7、原告代理人姚敦华对甘某琴的调查笔录原件1份，拟证明新晃党校委托甘某琴找人捡瓦和砍树，2010年8月5日张某乙去党校，党校后勤主任安排张某乙去剔树，还提供了手锯和楼梯，后原告从树上摔下来受伤，当天入住新晃县人民医院神经科抢救治疗，因费用问题直到晚上才动手术的事实；

8、原告代理人姚敦华对陈受长的调查笔录原件1份，拟证明原告婚后到甘某某娘家生活，户口未迁，原告受伤后，新晃党校领导到医院看望，党校支付9万余元医疗费和预付出院后营养费300元，以及原告出院后的状况和原告方实际垫付费用等情况；

9、张某乙与甘某某结婚证存根复印件1份，拟证明张某乙与甘某某系夫妻关系，甘某某系原告张某乙的监护某；

10、甘某桥村民委员会证明原件1份，拟证明张某乙与甘某某结婚后一直同甘某某在娘家居住并赡养甘某某父母的情况；

11、2011年5月10日新晃侗族自治县人民医院诊断证明书复印件1份，拟证明张某乙出院时的诊断结论和病情状况；

12、2010年8月5日住院病历复印件1份，拟证明原告张某乙是帮雇主干活从高空坠落以及原告住院治疗的状况；

13、2011年5月10日出院记录复印件1份，拟证明原告张某乙是帮雇主干活从高空坠落住院以及张某乙出院时病情状况、出院建议等情况；

14、新晃县人民医院2010年8月5日、2011年3月10日、2011年4月22日手术记录单复印件各1份，拟证明对张某乙实施手术治疗的状况；

15、2011年5月18日购药发票原件1张某乙购药小票原件2张，拟证明张某乙住院治疗期间，医院无人血白蛋白，原告家属到新晃怀仁大药房购买人血白蛋白花1884元的事实；

16、2011年5月22日购物发票原件1张某乙购物小票原件14张，拟证明为护某张某乙在佳惠超市购买尿不湿、卫生纸等用品花费290元的事实；

17、2011年5月22日购物发票原件1张某乙购物小票原件24张，拟证明为护某张某乙在旺家家超市购买尿不湿、卫生纸等生活用品花费850元；

18、陈受长于2011年5月10日的证明原件1份，拟证明张某乙因伤残行走不便，又无钱，由陈受长帮原告赊购轮椅一台作价400元（未付）的事实；

19、陈厚燃的证明原件1份，拟证明住院期间为护某张某乙，原告女儿张某乙梅往返甘某桥和医院租车花费300元及鉴定和取鉴定结论开支交通费480元的事实；

20、车票原件3张，拟证明原告女儿张某乙梅在原告受伤后从江苏无锡乘车回新晃护某原告花车费253元的事实；

21、2011年5月20日新晃到怀化汽车票原件2张，拟证明原告女儿张某乙梅到怀化领取鉴定书往返花交通费66元的事实；

22、进行鉴定的检查费发票原件2张，鉴定费发票原件4张，挂号费收据原件1张，拟证明原告张某乙于2011年5月16日为伤情鉴定花检查和鉴定费用共2496元的事实；

23、怀化市博爱司法鉴定所[2011]精鉴字第X号司法鉴定意见书原件1份，拟证明张某乙智能损伤情况为颅脑外伤所致中度智能损伤；

24、怀化市博爱司法鉴定所[2011]临鉴字第X号司法鉴定意见书原件1份，拟证明张某乙的损伤经鉴定为四级伤残，存在大部分护某依赖、误工及护某期限按20年计算，继发性癫痫后续医疗费为500元左右。

被告新晃党校的委托代理人袁易海对原告张某乙所提交的证据的质证意见为：对证据1、2、3、4、5的真实性无异议，但对证据5认为，吴秋香不应列入原告的被扶养人之列，吴秋香有自己的子女，不应由女婿抚养；对证据6原告用以证明的现实状况无异议，但认为张某乙出院后的情况应以鉴定结论为准；证据7，1、据党校说甘某琴是党校工程的总承包人，实际是甘某琴找张某乙并安排张某乙捡瓦和砍树的，最后结算由甘某琴付款，2、张某乙来到党校后的情况与吴昌靖讲的不相符，吴昌靖说是甘某琴打吴昌靖电话，吴昌靖站在党校教学楼门口的梅子树下，要甘某琴把原告带过来，原告自己过来找吴昌靖，3、吴昌靖打电话给甘某琴只是说原告摔倒了，没有说是砍树摔下来的，4、当时现场没有手锯和树枝，只有楼梯和石头，可能摔下来时摔到石头上是事实，5、楼梯并不是党校给原告的，而是原告和吴昌靖走到食堂去看有多少瓦要捡，谈到捡瓦每天50元，但没说要多少天，原告问要多少天，吴昌靖说自己看要多少天，后党校打电话要吴昌靖去开会，吴昌靖就走了；证据8，对原告的婚姻家庭状况无异议，对证明的党校要甘某琴帮找民工及张某乙的受伤过程，证人陈受长并未看见，应是事后听说，属传来证据，关于原、被告支付的费用问题，根据双方认可来定，若不认可应以发票为准；对证据9、10，无异议；对证据11、12、13、14的真实性无异议，但对住院病历上记录的现病史是帮雇主干活时从约2米高处摔落受伤不予认可，这是根据患者家属讲的，家属及医院不清楚摔落的情况，医院不能根据家属所述下此结论，其余内容认可，出院记录上记明原告呼之能应，言语不利，扶拐行走，是说能讲话不流利，能走路需扶拐杖，而不是现在这样不能讲话和走路，诊断证明书及出院记录上都有个继续功能康复，但出院后6天就鉴定了，鉴定过早；对证据15、16、17、18、19、20、21、22无异议；证据23、24，对其真实性和关联性无异议，因医院诊断证明上说要继续功能康复治疗，而原告在出院6天后即进行鉴定，鉴定时机尚不成熟，两份鉴定书是建立在简单的门诊病历上，对其科学性质疑，且是在被告不知情的情况下进行的鉴定，故被告方要求重新鉴定。

被告新晃党校为支持自己的反驳主张，在举证期限内向本院提供如下证据：

1、胡秀彬证明原件1份，拟证明新晃党校原分管后勤的副校长胡秀彬和后勤主任吴昌靖委托在党校包工程的甘某琴帮找人来党校捡瓦，每天50元，次日早上，甘某琴帮找的张某乙与吴昌靖就捡瓦要多少天、多少工钱尚未协商好，吴昌靖就开会去了，没过多久就听有人喊“出事了，有人从梯子上摔下来了”，原、被告尚未达成承揽协议，还处于缔约过程中原告就受伤了；

2、吴昌靖证明原件1份，拟证明2010年8月5日早上，甘某琴打电话说捡瓦的民工已到党校门口，要吴昌靖带民工去看活路，吴昌靖与民工来到党校老食堂看捡瓦要多少天，民工说要看后才知道，并问是否有梯子，吴昌靖要去开会，要民工张某乙自己去车库后的杂物间扛梯子看要多少天才能做完，在开会过程中听有人喊出事了，才发现民工摔伤了，原、被告尚未形成承揽关系，原告系在缔约过程中受伤的；

3、龙声环证明原件1份，拟证明吴昌靖出具证明所证实的情况是真实的，是吴昌靖去开会后原告才出事的；

4、姚茂钿证明原件1份，拟证明原告出事后，姚茂钿看到原告躺在树下，樟树上还架着梯子，树下没有看到其他东西。

原告张某乙的委托代理人姚敦华对被告新晃党校的所提交的证据质证意见为：证据1，证明委托甘某琴找人捡瓦，50元每天是属实的，其余内容不属实，是甘某琴带张某乙找到吴昌靖后，吴昌靖从杂物间拿了梯子和锯子，要张某乙砍伸到屋顶的树枝，张某乙爬梯子上树去砍树枝，树枝折断，张某乙摔了下来；证据2，是吴昌靖亲自把张某乙带到要砍的树下面，张某乙是去锯树摔下来受伤的，甘某琴就证明张某乙摔下来后躺在树下，树下还有一把锯子，并证明张某乙除捡瓦外还需做许多杂活，故不存在原告与党校处于缔约过程中、承揽关系未形成的情况；证据3，证明张某乙出事故是事实，因龙声环不在场，对张某乙出事的过程并不清楚；证据4，证明救护某来抢救的过程属实，说樟树下没有看到其他东西不属实，当时樟树下还有断裂的树枝和一把锯子，不知是证人不注意还是有意不写出来。

本案在第某次庭审中，被告新晃党校要求对原告张某乙的伤残程度、误工时限、护某依赖期限等作重新鉴定，原告方表示同意，经本院委托，怀化市方正司法鉴定中心于2011年11月15日作出湘怀方正[2001]临鉴字第X号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、张某乙损伤目前已构成四级伤残；2、张某乙损伤误工时间由2010年8月5日至2011年11月14日；3、张某乙存在大部分护某依赖，护某时间为10年（从受伤之日起计算）。

原告张某乙委托代理人姚敦华对该鉴定意见第1项、第2项无意见，对第3项的护某依赖期限只有10年有意见，认为平均年龄为70岁，张某乙现58岁，根据规定护某期限最长不超过20年，鉴定机构确定护某期限为何只有10年没有说清楚，属主观臆断，原告方暂同意确定护某期限为10年，若10年后原告仍在世，再依法追偿护某。

被告新晃党校的委托代理人袁易海对该鉴定意见书无意见，认为张某乙护某期限是根据张某乙健康状况差而确定为10年，是合理的。

原告在第某次庭审中当庭提交医药费收据复印件3张，拟证明原告住院期间，被告已付医疗费x.53元的事实。

被告新晃党校对原告当庭提交的医药费收据无异议，但认为被告除了支付此3笔费用外，还支付有费用，总数为11万元左右。

为查清原告张某乙住院治疗费用情况，根据本院要求，被告新晃党校在庭审结束后提交原告张某乙住院期间被告所花医药费的收据复印件3张（与原告当庭提交的医药费收据内容一致），西药发票复印件2张，医疗器材销售清单及发票复印件各1张，证明原告张某乙住院期间，被告开支医疗费用共x.53元的事实。原告对上述票据及被告开支费用情况无异议。

对上述证据材料，本院综合认证如下：

对原告提交的证据1、2、3、4、5，被告对其真实性无异议，且来源合法，与本案相关联，本院予以采信，被告提出证据5吴秋香是否应列入原告的抚养人之列，由本院根据相关法律规定确定；证据6，被告对该照片及原告用以证明的现实状况无异议，且来源合法，与本案相关联，本院予以采信；证据7，对所证明的新晃党校委托甘某琴找人来捡瓦，每天50元，甘某琴找到张某乙，2010年8月5日早上张某乙到党校后，吴昌靖带其去看捡瓦的地方，并约定每天50元，后吴昌靖开会去了，张某乙用党校的楼梯到党校老食堂右边爬上樟树看需捡瓦情况过程中从树上摔下来的事实，与本案其他证据相关内容相印证，本院予以采信；证据8，所证明的原告婚姻家庭状况以及张某乙在党校从树上摔下来受伤及治疗过程和出院后状况等内容与本案其他证据相关内容相印证的部分，本院予以采信；证据9、10，被告无异议，且符合民事诉讼证据“三性”要求，本院予以采信；证据11、12、13、14系张某乙受伤后住院的医疗部门所出具，符合民事诉讼证据“三性”的要求，对所证明的张某乙住院治疗情况和出院病情状况及建议，本院予以采信；证据15、16、17、18、19、20、21、22，被告无异议，且符合民事诉讼证据“三性”要求，本院予以采信；证据23、24，被告对真实性及关联性无异议，但认为原告进行鉴定时，时机尚不成熟，除对证据24第3项意见即继发性癫痫后续医疗费用为500元左右无异议外，要求对原告原鉴定涉及的其他几个事项进行重新鉴定，且原告亦同意重新鉴定，故对证据23、24与重新鉴定后的鉴定结论内容一致的相关内容及双方认可的继发性癫痫后续医疗费用为500元左右的内容，本院予以采信。对被告的证据1，证明胡秀彬与吴昌靖委托甘某琴帮找人来捡瓦，每天50元的事宜，以及次日早上张某乙到党校后与昊昌靖商谈捡瓦事宜，后吴昌靖开会去了，张某乙在党校从树上摔下来受伤的事实，本院予以采信；证据2，对所证明的内容与证据1及原告提供的证据7甘某琴的证言相印证的内容本院予以采信；证据3，证明的内容与本案其他证据相关内容相印证，本院予以采信；证据4，证明事故当天早上救护某到党校接受伤的张某乙的事实，本院予以采信。

对怀化市方正司法鉴定中心湘怀方正[2011]临鉴字第X号司法鉴定意见书，虽原告代理人对护某时间确定为10年有意见，但表示暂同意确定为10年，若10年后原告仍在世，再依法追索护某，且双方对该意见书无其他异议，故对此鉴定意见书本院予以采信。

对原告当庭提交的医药费收据复印件3张，被告无异议，本院予以采信。

对庭审结束后被告提交的西药发票复印件2张、医疗器材销售清单及发票复印件各1张，原告无异议，本院予以采信。

根据本院采信的证据，结合双方在庭审中陈述，本院认定本案的基本事实如下：

2010年6月起，新晃县X村民甘某琴在被告新晃党校承包修建车库、文化宣传栏、保坎及操坪水泥硬化等工程；2010年8月4日，被告新晃党校原分管后勤的副校长胡秀彬和后勤主任吴昌靖委托甘某琴找人来为党校捡瓦等，确定每天工资50元，甘某琴当日中午回家途中将此事告知原告张某乙，原告张某乙答应此事，2010年8月5日早上8时许，甘某琴来到党校门口，遇到已在党校门口等侯的原告张某乙，便打电话联系吴昌靖，告知捡瓦的人已到党校门口，原告张某乙与吴昌靖见面后，吴昌靖带原告张某乙前往党校需要捡瓦的老食堂查看，并商谈捡瓦的相关事宜，口头约定每天50元，吴昌靖在为原告张某乙提供楼梯后，前往被告单位开会，原告张某乙用楼梯架到党校老食堂右边的樟树上去查看老食堂需捡瓦情况，当日9时许，原告张某乙从树上摔到地面受伤并昏迷，被告新晃党校吴昌靖闻讯后，即与甘某琴联系，甘某琴即前往事故现场，与党校在场人员将原告张某乙抬上赶来的120急救车，送至新晃县人民医院抢救治疗；入院诊断为：重度闭合性颅脑损伤：1、右颞枕部急性硬膜外血肿，2、右颞枕骨粉碎性骨折，3、左额颞叶脑挫裂伤（对冲伤），4、头皮裂伤；至2011年5月10日出院，住院278天，出院诊断为：一、重度闭合性颅脑损伤：1、右颞枕部急性硬膜外血肿，2、右颞枕骨粉骨性骨折，3、左额颞叶脑挫裂伤（对冲伤），4、头皮裂伤，二、继发性癫痫；出院建议事项为：1、继续功能康复，2、服用抗癫痫药物半年，定期复查肝功能，3、加强护某；出院后医嘱为：1、专人护某，2、功能康复，3、服用抗癫痫药物半年，定期复查肝功能，4、随诊；原告受伤后，女儿张某乙梅从江苏无锡打工地返回新晃护某原告，花车费255元，原告住院期间，其妻甘某某和女儿张某乙梅2人护某，为护某原告，张某乙梅花租车费300元；原告住院期间花医疗费用共x.53元，其中原告家属支付购买人血白蛋白1884元，被告新晃党校支付住院医疗费用x.53元；被告新晃党校在原告住院期间支付营养费300元；由于原告受伤后大小便失禁，住院期间原告家属购买尿不湿和卫生纸花费1140元；原告出院后，由妻子甘某某在家护某，因行走不便，原告亲属为其向亲戚以400元（未付）赊轮椅1台；经原告女儿张某乙梅委托，怀化市博爱司法鉴定所于2011年5月17日以怀博所[2011]精鉴字第X号司法鉴定意见书对原告张某乙伤后智力状况作出鉴定，意见为：颅脑外伤所致中度智能损伤，并于同年5月18日以[2011]临鉴字第X号司法鉴定意见书对原告张某乙的伤残评定、误工及护某依赖期限、后续医疗费用作出鉴定，意见为：1、评定四级伤残，2、存在大部分护某依赖，误工及护某期限按二十年计算，3、继发性癫痫后续医疗费用为500元左右；原告花鉴定费用共2496元，租车费480元；2011年6月13日原告张某乙向本院起诉，请求判令被告新晃党校支付医药费、护某、误工费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、后期治疗费、残疾赔偿金、残疾用具费、交通费、后期购买尿不湿费用及精神损失费共计x.33元，并由被告负担诉讼费；本案在第某次庭审质证过程中，被告新晃党校对怀化市博爱司法鉴定所[2011]精鉴字第X号司法鉴定意见书和[2011]临鉴字第X号司法鉴定意见书提出异议，申请法院对原告的损伤除“继发性癫痫后续医疗费用为500元左右”外的相关事项委托重新鉴定，原告亦同意重新鉴定，经本院委托，怀化市方正司法鉴定所于2011年11月15日作出湘怀方正[2011]临鉴字第X号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、张某乙损伤目前构成四级伤残，2、张某乙损伤误工时间由2010年8月5日至2011年11月14日，3、张某乙存在大部分护某依赖，护某时间为10年（从受伤之日起计算）。

本案在庭审中，被告新晃党校对原告主张某乙住院期间所花购人血白蛋白费用1884元、住院期间购尿不湿及卫生纸费用1140元、住院期间伙食补助费3336元、住院期间和伤残鉴定及张某乙梅回新晃所花的交通费1101元、继发性癫痫后续医疗费用500元、鉴定费2496元、残疾赔偿金x元无异议；对原告主张某乙住院期间营养费2224元（278天×8元/天），被告认为每天8元营养费无依据，也无医嘱需补充营养，且已购买人血白蛋白补充营养，此笔营养费无必要而不予认可；对原告主张某乙住院期间护某x元（278天×43元/天×2人）及出院后护某x元（20年×12个月/年×30天/月×43元/天），被告认为护某期限已鉴定，应从受伤之日起算10年，按43元/天计算，且鉴定为大部分护某依赖，按60%计算，包括住院期间和出院后护某共为x元（43元/天×365天×10年×60%），且出院记录写的住院期间2人护某，是说原告家里有2个人在医院护某，并非医生写的需2人护某；对原告主张某乙定残前的误工费从2010年8月5日至2011年5月18日共x元（283天×43元/天），因重新鉴定而变更为从2010年8月5日至2011年11月14日共x元（464天×43元/天），被告认为，因伤残等级在第某次鉴定时已确定为四级伤残，第某次鉴定并未改变，误工时间应只算至第某次鉴定的时间，对原告原主张某乙x元予以认可，当庭变更的不予认可；对原告主张某乙被扶养人（岳母吴秋香）生活费5028.33元（4310元/年×5年×70%÷3人），被告认为原告系上门女婿，岳母吴秋香应由原告之妻甘某某与妹妹甘某英尽赡养义务，原告无赡养义务，故对此笔费用不予认可；对原告主张某乙购买轮椅和轮椅更换费2400元（400元+400元×5次），被告对购轮椅费用400元无异议，但认为护某期限只有10年，换5次过多，只认可换1次，即认可购轮椅和轮椅更换费共800元；原告主张某乙后期购尿不湿费用x元（20年×12个月/年×3袋/月×40元/袋），被告认为原告出院后用尿不湿无必要，法律规定必须是用普通的，原告在农村用布片和棉片即可，故对此费用不予认可；对原告主张某乙精神损失费x元，被告认为精神损失存在，但司法实践最高是5000元，x元过高，认可3000元。

另查明，原告张某乙原系新晃县X组人，1986年3月14日与甘某某结婚后一直与甘某某父母共同生活，原告与甘某某共生育一儿一女均已成年；甘某某的父亲已去世，母亲吴秋香X年X月X日出生，现年82岁，吴秋香在与甘某某父亲结婚前，原婚姻中生有儿子周有田（已去世），甘某某父母婚后共生育甘某某、甘某英（外嫁浙江温州）两个女儿，吴秋香晚年一直由原告与甘某某夫妇赡养。

本院认为，本案争议的焦点为原告张某乙与被告新晃党校是否构成雇佣关系以及原告张某乙请求被告新晃党校赔偿的损失费用是否应予支持的问题。本案被告新晃党校委托在该单位承包工程的甘某琴找人来为党校老食堂捡瓦，在委托甘某琴找人时已明确告知捡瓦民工工资每天50元，原告张某乙作为甘某琴帮新晃党校找的捡瓦民工,来到新晃党校后,被告新晃党校负责此事的后勤主任吴昌靖对原告前来捡瓦未提出异议,并在带原告前往需捡瓦的老食堂查看过程中约定捡瓦日工资为50元,吴昌靖在为原告张某乙提供梯子后离开原告前往单位开会,任原告实施捡瓦前期工作,即为对原告张某乙作为雇请的捡瓦民工予以认可,原、被告双方依法形成雇佣法律关系；即便如被告新晃党校所辩称的原告张某乙与吴昌靖就捡瓦要多少天、多少工钱尚未协商好，要民工张某乙找梯子去看要多少天才能做完，双方尚未达成承揽协议，还处于缔约过程中等主张某乙立，也只是原、被告因被告单位后勤主任吴昌靖临时需前往单位开会而与原告对捡瓦共应付多少酬金未最终商定而已，对捡瓦所需天数和应付酬金尚未最终确定，并不影响原、被告雇佣关系的成立，且原告在被告后勤主任前往开会后，用被告提供的梯子上树查看需捡瓦情况，实际已开始实施雇佣活动之行为，故对被告该上述辩称主张，本院不予采信；原告代理人主张某乙被告新晃党校提供梯子和锯子，指示原告上树据掉伸展到屋面上的树枝，原告在爬完梯子后往上攀爬过程中因抓住的树枝断裂而摔伤，根据本案的现有证据，只有原告提供的甘某琴证实的党校需请民工捡瓦、搬东西和砍树枝，以及甘某琴证实的原告摔伤的树下有手锯和树枝外，无其他相关证据予以佐证，故对原告关于被告提供锯子指示原告上树砍树枝的主张，本院不予采信；根据本案现有证据证实，原告张某乙系用被告新晃党校提供的梯子在被告单位老食堂右边爬上樟树上查看老食堂需捡瓦情况而摔到地上受伤，故对被告新晃党校关于原告系上树查看捡瓦情况之辩称主张，本院予以采信；原告张某乙在用被告提供的梯子上树查看需捡瓦情况过程中从树上摔到地面受伤，系原告张某乙作为雇员在为实现捡瓦目的，实施雇佣活动之行为过程中遭受的人身损害，依法应由雇主即被告新晃党校承担赔偿责任；因本案原告遭受的人身损害并非第某人造成，也并非不可避免，系原告忽视安全，未小心谨慎所致，原告对人身损害的发生存在过失，依法可以减轻赔偿义务人即被告新晃党校的赔偿责任。

关于原告请求赔偿的损失费用的确定问题，原告请求赔偿的住院期间所花的购人血白蛋白费用1884元、购尿不湿及卫生纸费用1140元、住院期间和伤残鉴定及原告女儿张某乙梅回新晃所花的交通费共1101元、鉴定费2496元，系原告家属因原告受伤住院和伤情鉴定的实际开支，且被告无异议，本院予以确认；关于原告主张某乙住院伙食补助费3336元、残疾赔偿金x元，该两项目及数额的计算符合相关法律规定，且被告无异议，本院予以确认；关于原告主张某乙继发性癫痫后续医疗费用500元，系依鉴定结论确定，被告无异议，本院予以确认；关于原告主张某乙住院期间营养费2224元，虽被告不予认可，但因原告系重度闭合性颅脑损伤，伤情严重，理应适当补充营养，原告主张某乙住院期间营养费每天8元合情合理，故对原告主张某乙住院期间营养费2224元，本院予以支持，但在原告住院期间被告已支付营养费300元，应在被告应赔偿的损失费用中予以扣除；对原告主张某乙住院期间护某x元及出院后护某x元，因怀化市方正司法鉴定所湘怀方正[2011]临鉴字第X号司法鉴定意见书确定张某乙存在大部分护某依赖，护某期限为10年（从受伤之日起计算），被告对此无异议，且对原告按43元/天计算护某无异议，原告也同意暂按10年计算，10年后若张某乙仍在世，再行追偿护某，故本院对张某乙的护某期限从受伤之日起按10年计算，但考虑到张某乙伤情严重、住院期间有2人在院护某的实际情况，对张某乙的护某期限不宜从受伤之日起即按大部分护某依赖确定10年，其护某期限及护某应分阶段计算为宜，即住院期间护某应为x元（278天×43元/天×2人），出院后护某应按大部分护某依赖计算为x.80元（365天/年×10年-278天=3372天，3372天×43元/天×1人×80%=x.80元）；对原告起诉主张某乙定残前的误工费x元（283天×43元/天），因重新鉴定而变更为x元（464天×43元/天），本院认为，原告伤情第某次鉴定为四级伤残，虽第某次鉴定未改变伤残等级，但庭审质证中，原、被告双方对第某次鉴定意见第2项内容即“张某乙损伤误工时间由2010年8月5日至2011年11月14日”均无异议，定残前误工费应从受伤之日计算至2011年11月14日为宜，故对被告要求按原告起诉时主张某乙定残前误工费计算至第某次鉴定之日为x元的辩称主张，本院不予采信，被告对原告按43元/天计算误工费无异议，2011年8月5日至2011年11月14日共为466天，原告按464天及每天43元计算定残前误工费为x元，本院照准；关于原告主张某乙扶养人（岳母吴秋香）生活费5028.33元，虽原告为上门女婿，但根据相关法律规定，结合吴秋香尚在世的子女情况，对吴秋香有法定扶养义务的应为其女儿甘某某、甘某英，且被告对此笔费用亦不予认可，故对原告该主张，本院不予支持；关于原告主张某乙买轮椅和轮椅更换费2400元，被告对购轮椅费用400元无异议，但只认可更换1次即购轮椅及更换轮椅费用共为800元，本院对购轮椅费按双方认可的400元确定，并按原告存在大部分护某依赖，护某期限为10年等实际情况，酌情确定尚需更换轮椅3次，即确定购轮椅和更换轮椅费用共为1600元；关于原告主张某乙后期购尿不湿费用x元，被告认为原告出院后用尿不湿无必要，用布片和棉片即可，对此费用不予认可，本院对被告此辩称主张某乙分采信，根据原告系四级伤残，大小便失禁，需大部分护某依赖等实际情况，酌情考虑在原告出院后护某期限内护某原告所需尿不湿等费用共4000元；关于原告主张某乙精神损失费x元，被告只认可3000元，本院根据原告已构成四级伤残，大小便失禁，需大部分护某依赖等实际情况，对精神损失费确定为x元；故原告请求赔偿的损失费用应确定为x.80元,加上被告新晃党校原已垫付的医疗费x.53元，原告因本次人身损害的损失费用共为x.33元。该损失费用依法由被告承担70%的赔偿责任，即赔偿x.93元（含被告已支付的医疗费x.53元、营养费300元），其余损失费用依法由原告自行承担。

综上所述，对原告张某乙的诉讼请求,本院予以部分支持。原告张某乙因此次人身损害遭受的损失费用共计人民币x.33元，由被告新晃党校承担70%的赔偿责任，即赔偿x.93元（含已支付的医疗费x.53元、营养费300元），其余损失由原告张某乙自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第某百一十九条、第某百三十一条、第某百三十四条第某款（七）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某条第某款、第某一条第某款、第某七条第某款、第某、第某八条第某款、第某九条、第某十条、第某十一条、第某十二条、第某十三条第某款、第某十四条、第某十五条第某款、第某十六条第某款、第某十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第某条第某、第某条第某款和《中华人民共和国民事诉讼法》第某三条、第某十四条第某款之规定，判决如下：

一、原告张某乙因人身损害遭受的损失费用共计人民币x.33元，由被告中国共产党新晃侗族自治县委员会党校赔偿x.93元,减去已支付的医疗费用x.53元、营养费300元，余款x.40元,限被告中国共产党新晃侗族自治县委员会党校在本判决生效后20日内付清；

二、驳回原告张某乙的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8783元，由原告张某乙负担2635元，由被告中国共产党新晃侗族自治县委员会党校负担6148元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。

审判长杨长荣

审判员范晓红

人民陪审员傅代喜

二0一一年十二月十八日

书记员甘某