上诉人（原审原告）侯某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人宋春荣，北京市凯泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人曲某某，该委员会干部。

原审第三人山东爱迪西—凤祥食品有限公司，住所地山东省阳谷县刘某。

法定代表人刘某，董事长。

委托代理人李永波，北京市集佳律师事务所律师。

委托代理人桂庆凯，北京市集佳律师事务所律师。

上诉人侯某因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2010年7月12日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年8月3日公开开庭进行了审理。上诉人侯某及其委托代理人宋春荣，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人曲某某，原审第三人山东爱迪西—凤祥食品有限公司（简称爱迪西公司)的委托代理人李永波、桂庆凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，争议商标是侯某于2004年3月2日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请的第（略）号的“五更鸡x”商标，经核准其专用某限自2006年5月14日至2016年5月13日。争议商标核定使用某商品为第29类。引证商标是由爱迪西公司于2002年11月14日向商标局提出注册申请的第（略）号的“五更r”商标，引证商标核定使用某商品为第29类。针对争议商标，2007年8月22日，爱迪西公司向商标评审委员会提出撤销注册申请。2009年11月30日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第x号《关于第（略）号“五更鸡x”商标争议裁定书》（简称第x号裁定）。

北京市第一中级人民法院认为，争议商标为“五更鸡x”，引证商标由“五更r”组成。从二商标的文字构成来看，应当认定二商标文字的主要识别部分为“五更”。争议商标与引证商标的主要识别部分相同，核定使用某商品类似，二者并存使用某使消费者认为两个商标为系列商标或存在某种联系。商标评审委员会对争议商标与引证商标已构成使用某同一种或类似商品上的近似商标的认定正确，应予支持。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第x号裁定。

侯某不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判商标评审委员会重新作出行政裁决，一、二审案件受理费由商标评审委员会负担。其上诉理由是：引证商标既不是驰名商标，也不是著名商标，不应依据商标法第十三条规定的标准对引证商标和争议商标进行相近似性审查，二者平面构图差距很大；引证商标使用某肉、油炸丸子、火腿等食品类上，争议商标使用某死家禽商品上，不是同一种商品；争议商标已使用某年，有一定知名度，应当予以维持。商标评审委员会、爱迪西公司服从原审判决。

经审理查明，争议商标是由侯某于2004年3月2日向商标局提出注册申请的第（略）号的“五更鸡x”商标（见下图），经核准其专用某限自2006年5月14日至2016年5月13日。争议商标核定使用某商品为第29类：死家禽；牛肉清汤浓缩汁；肉；猎物（非活）；火腿；熏猪肉；食品用某物骨髓；香肠；腌肉；腌腊肉。

争议商标（略）

引证商标是由爱迪西公司于2002年11月14日向商标局提出注册申请的第（略）号的“五更r”商标（见下图），经核准其专用某限自2003年11月7日至2013年11月6日。引证商标核定使用某商品为第29类：肉；油炸丸子；火腿；香肠；猪肉食品；肉罐头；食用某；牛奶制品；汤；土豆片（油炸）。

引证商标（略）

2007年8月22日，爱迪西公司向商标评审委员会提出撤销注册申请，理由是，山东凤祥集团创建于1991年10月，主要从事鸡饲养、饲料加工等相关产业的生产经营。1997年，凤祥集团与法国L.D.C公司合资成立了爱迪西公司。争议商标与爱迪西公司在先注册并广泛使用某“五更炉熏鸡”商标属于近似商标，容易引起消费者的混淆和误认，致使爱迪西公司的权利受到损害。请求依据商标法第四十一条、第二十八条的规定撤销争议商标。2001年至2004年，侯某是凤祥集团大丰公司和乳业营销中心的内部员工，在明知爱迪西公司商标和商品的情况下，为了达到搭便车、抬高知名度，获取不正当利益的目的，复制、模仿爱迪西公司商标。侯某申请注册争议商标的行为已经构成不正当竞争行为，违反了反不正当竞争法第二条、第五条和第九条的相关规定，请求撤销争议商标。

2009年11月30日，商标评审委员会做出第x号裁定。该裁定认定：反不正当竞争法第二条、第五条和第九条的相关规定体现在商标法的具体规定之中，因此商标评审委员会适用某标法对本案进行评审。争议商标的文字部分“五更鸡”的“鸡”字使用某死家禽商品上显著性较弱，“五更”是该商标呼叫和识别的主体。引证商标“五更炉”的“炉”字用某表明食品的制作工具和方式，使用某肉、油炸丸子、火腿等食品类商品上缺乏显著性，因此，“五更”是引证商标的主要识别部分。争议商标和引证商标的显著识别部分相同，指定使用某商品类似，并且均处于山东省阳谷县境内，二者并存使用某使消费者认为两个商标为系列商标或存在某种联系。综上所述，争议商标与引证商标已构成使用某同一种或类似商品上的近似商标，争议商标的注册违反了商标法第二十八条的规定，爱迪西公司的撤销理由成立。据此商标评审委员会依据商标法第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条之规定裁定：争议商标予以撤销。

侯某在二审开庭时，提交了一份加盖有阳谷县X村民委员会公章的《证明信》：“今证明本村村民侯某家境贫寒，1997年在家务期间，制作‘五更鸡’熏鸡，骑一辆旧自行车走街X村叫卖。”用某证明在引证商标申请注册之前就已经开始使用“五更鸡”商标。对此，商标评审委员会、爱迪西公司不予认可。

以上事实有第x号裁定、争议商标档案、引证商标档案、侯某二审提交的《证明信》以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，根据商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

争议商标核定使用某第29类商品上，包括：死家禽；牛肉清汤浓缩汁；肉；猎物（非活）；火腿；熏猪肉；食品用某物骨髓；香肠；腌肉；腌腊肉。引证商标也核定使用某第29类商品上，包括：肉；油炸丸子；火腿；香肠；猪肉食品；肉罐头；食用某；牛奶制品；汤；土豆片（油炸）。二商标核定使用某品的功能、用某、生产部门、销售渠道、消费群体均类似，因此，二者属于类似商品。

争议商标和引证商标文字部分均由三个汉字组成，前两个字相同，区别在于“鸡”和“炉”。争议商标文字部分的“鸡”字使用某死家禽商品上没有起到商标的识别商品来源的作用，故显著性较弱；同样引证商标的“炉”字用某表明食品的制作工具和方式，使用某肉、油炸丸子、火腿等食品类商品上亦缺乏显著性，故二商标的主要识别部分都是“五更”二字，呼叫上相同，二者并存使用某使消费者认为两个商标为系列商标或存在某种联系，易产生混淆。因此，争议商标与引证商标已构成使用某同一种或类似商品上的近似商标。

侯某向本院提交的《证明信》不足以证明其在引证商标申请日之前就已经使用某争议商标，其关于享有在先权利的主张不能成立。

综上所述，侯某的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用某律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由侯某负担（已交纳）。二审案件受理费一百元，由侯某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某

代理审判员岑宏宇

代理审判员石必胜

二○一○年九月十日

书记员耿巍巍