重庆市第五中级人民法院

民事判决书

(2011)渝五中法民终字第x号

上诉人(原审原告)李XX。

被上诉人(原审被告)徐XX。

被上诉人(原审被告)重庆港城房地产（集团）有某，董事长,住所（略）-X号。

法定代表人余某，董事长。

上诉人李XX与被上诉人徐XX、重庆港城房地产（集团）有某（以下简称港城公司）申请执行人执行异议之诉一案，重庆市X区人民法院于2011年8月3日作出(2011)九法民初字第x号民事判决。李XX不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开询问审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明:2006年4月28日，徐XX与港城公司签订商品房买卖合同，约定徐XX购买港城公司开发的位于重庆市X区X街X号港城静园X号房屋；房屋总价款为95万元，签订合同时付款50万元，2007年6月28日前付40万元，房产证办理后付5万元；港城公司应在2006年5月28日前将商品房交付徐XX使用。徐XX于2006年4月28日、2007年6月28日分别向港城公司支付了购房款50万元、40万元，并在合同签订后即接房并实际占用该房屋。

九龙坡区人民法院受理李XX与港城公司借款合同纠纷一案，于2008年11月26日作出（2008）九法民保字第X号民事裁定书，对位于重庆市X区X街X号港城静园X号停车库进行了查封。

因港城公司一直未能为徐XX办理房屋产权过户手续，徐XX于2011年1月21日向九龙坡区人民法院提起诉讼，九龙坡区人民法院于2011年1月26日作出（2011）九法民初字第X号民事调解书，确认徐XX与港城公司达成如下协议：港城公司从2011年1月26日起七个工作日内为徐XX办理重庆市X区X街X号港城静园X号的房地产权证书。徐XX于2011年2月23日向九龙坡区人民法院申请执行。

一审另查明，港城公司与兴业银行重庆分行签订重庆市房地产抵押合同，约定港城公司将位于重庆市X区X街X号1、X幢负一层、一层建筑面积2805.41平方米的车库，1、X幢一层建筑面积1064.84平方米商业用房，X幢一、二层建筑面积2330.21平方米的商业用房抵押给兴业银行重庆分行，抵押期限2005年12月23日至2006年12月22日。后双方签订重庆市房地产抵押合同变更协议书，将抵押期限变更为至2007年10月22日，抵押物变更为建筑面积为3831.12平方米的房屋。审理中，双方确认本案争议所涉房屋在上述抵押范围内，至今未解除抵押。

一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣某、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有某需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有某财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣某、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有某错，人民法院不得查封、扣某、冻结”。徐XX与港城公司于2006年4月28日签订了商品房买卖合同，约定徐XX购买港城公司开发的位于重庆市X区X街X号港城静园X号房屋，徐XX按照合同约定支付大部分购房款，并已实际占有某该房屋，以上行为均发生在九龙坡区人民法院查封之前。因合同双方约定剩余某房款5万元在房产证办理后支付，该房屋至今未能办理产权过户手续，徐XX有某暂不支付剩余某房款项，故徐XX对此并无过错。至于房屋抵押的问题，一审法院认为，徐XX与港城公司签订房屋买卖合同时，该房屋设定了抵押，抵押权人可以就抵押权行使权利。本案李XX并非抵押权人，其关于徐XX购买该房屋时明知已设定抵押，存在过错的辩论意见，依据不足，不予采纳。综上，一审法院认为，徐XX与港城公司签订的商品房买卖合同，是合同双方真实意思的表示，徐XX已按照合同约定履行了己方义务，并实际占有某该房屋。虽至今该房屋的登记所有某仍为港城公司，尚未办理过户登记手续，但李XX举示的证据不足以证明徐XX对此具有某错，故徐XX的合法权益应当予以保护。因此，本案李XX请求许可对位于重庆市X区X街X号港城静园X号停车库的执行的诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，判决：“驳回原告李XX的诉讼请求。本案受理费80元，由原告李XX承担。”

李XX不服一审判决，向本院提起上诉，请求:撤销原判，改判继续对重庆市X区X街X号港城静园X号房屋的执行，本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。徐XX与港城公司签订《重庆市商品房买卖合同》时，涉案房屋就已经存在抵押情况，徐XX在购房过程中存在过错。并且徐XX没有某清全部房款。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣某、冻结财产的规定》第十七条规定，在购买人没有某清全部价款的情况下，人民法院仍然有某查封、扣某、冻结该房屋。

徐XX、港城公司答辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。徐XX与港城公司签订买卖合同是真实意思表示，已支付房款，并且实际接房并占有某用。

本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。

本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣某、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有某需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有某财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣某、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有某错，人民法院不得查封、扣某、冻结”。本案中，徐XX与港城公司签订《重庆市商品房买卖合同》是双方真实意思表示，签订合同时间早于李XX向九龙坡区人民法院申请对徐XX所购房屋申请查封的时间，且徐XX支付了大部分购房款项，尚余某项未付是由于徐XX与港城公司约定剩余某项于办理房屋所有某证书之后支付。港城公司直到本案诉讼过程中，仍然没有某徐XX办理房屋所有某证书，徐XX有某当理由拒绝支付剩余某项。至于李XX认为徐XX在购房过程中存在过错的上诉理由，本院认为李XX所举示的证据不足以证明徐XX在购买房屋的过程中知道或者应当知道所购房屋存在抵押的情况，并且在本案审理过程中，港城公司亦承认在向徐XX出售房屋过程中未告知徐XX所购房屋已抵押给第三人，故徐XX在购房过程中并不存在过错。综上所述，李XX的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人李XX负担。

本判决为终审判决。

审判长张雪方

代理审判员周舟

代理审判员芦明玉

二0一一年十一月十八日

书记员陈全伟