重庆市第五中级人民法院
民事判决书
(2011)渝五中法民终字第x号
上诉人(原审原告)刘XX。
被上诉人(原审被告)刘X1。
被上诉人(原审被告)李XX。
被上诉人(原审被告)重庆渝彭预制构件有限责任公司，住所地重庆市X镇X路X号1-2，组织机构代码（略）-1。
原审被告童XX。
上诉人刘XX与被上诉人重庆渝彭预制构件有限责任公司（以下简称渝彭公司）、刘X1、童XX、李XX健康权纠纷一案，重庆市X区人民法院于2011年5月20日作出（2010）九法民初字第X号民事判决。刘XX不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年9月5日公开询问审理了本案。
一审法院经审理查明:刘X1为了在重庆市X村X社自建房屋，于2010年5月13日与作为乙方的童XX签订建房协议书，约定“周治国建房地面八十平方米，修三层房……要求做工抹内墙，打地面，抹望板灰，第三层房打煤炭灰，抹光打平，楼梯间房面盖好，盖预制板的生活费、烟、吊车费，共计人民币贰万壹仟元，建房安全责任由乙方全部负责”。签约后，童XX找到刘平、刘XX等人替刘X1修建房屋，在建成三层房屋后，应刘X1的要求，童XX等人继续在第三层房屋上面加盖第四层房屋，所建房屋为砖某混合结构。
2010年5月30日下午，经刘平联系，李XX驾驶牌照为渝x的轮式吊车来到刘X1建房处吊运建材。在刘平的指挥下，李XX先将预制板吊运到第四层已砌好的砖某上进行铺放，童XX等人则向板缝浇灌水泥。预制板吊运完毕后，李XX又陆续吊运了煤灰、石某以及砖，吊运过程中，均由刘平、刘XX在第四层楼面上协助卸下吊运的建材。在李XX将一篓砖某运到第四层楼面，刘XX、刘平上前准备将吊绳取下挂到吊篓尾部倾倒时，刘XX、刘平所站位置的预制板突然断裂，刘XX、刘平随断裂的预制板以及预制板上堆放的煤灰、砖某、石某一起掉落，由于冲击力较大，二人随掉落物品砸穿第三层、第二层楼板掉落于底楼地面。此次事故造成刘XX受伤、刘平当场死亡。
事故发生后，重庆市X区安全生产监督管理局委托中国人民解放军后勤工程检测中心对事故成因进行鉴定，结论为：刘X1自建住宅属于无勘察设计、无正规施工、无监理质检的违法工程；该房屋屋面施工时在预制板板面盲目堆载，致使堆载重量严重超过预制板的设计承载能力是事故产生的直接原因；屋面预制板龄期不足、承载能力不足、违规出厂投入使用是事故发生的主要原因；业主将预制板作为住宅楼板使用违反了重庆市建设行业的有关规定，属违规行为，且施工时违规吊装、板缝养护龄期不足、屋面预制板在运输和安装过程中控制不良等是事故产生的次要原因。
事故发生当日，刘XX被送往解放军第三军医大学新桥医院急救，次日转为住院治疗，至2010年7月29日出院，其被诊断为骨盆多发性骨折、右骶髂关节分离、右髋臼骨折、右胫骨平台粉碎性骨折、左尺桡骨远端粉碎性骨折、左膝钝挫伤、闭合性腹部损伤、膀胱破裂、回肠系膜损伤、腰部大面积皮肤挫裂伤、全身多处软组织挫伤、面部多处挫裂伤、右侧髂腰部大面积皮肤潜行剥脱伤伴感染。原告刘XX出院时，新桥医院表示其全身多处骨折，挫伤重，愈合缓慢，医嘱出院带药，门诊治疗，加强护理，防止卧床并发症等。刘XX共计用去医疗费x.31元。
一审案件审理期间，刘XX申请对其伤残等级、护理依赖程度和续医费进行鉴定，一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行了鉴定。该中心于2011年5月9日作出鉴定意见认为，刘XX因高坠致左盆骨多发性骨折，右骶髂关节分离，右髋臼骨折，左尺桡骨远端粉碎性骨折，闭合性腹部损伤，膀胱破裂，回肠系膜损伤等，经回肠末端系膜撕裂修补术、膀胱修补术、面部及阴囊清创术治疗后，目前骨盆畸形愈合，左腕关节功能活动轻度受限，经计算左上肢功能丧失达10%以上，未达25%，伤残等级为四个十级伤残；刘XX治疗后目前病情稳定，无进一步治疗的指征，故无续医费；刘XX能独立完成进食，翻身，大、小便，穿衣、洗漱，自主行动，故无护理依赖。原告为此预付了鉴定费2000元。
一审另查明，刘XX与其妻胡萍育有一女刘馨，刘馨出生于X年X月X日。刘XX的母亲陈显惠出生于X年X月X日，陈显惠共有一子二女。
刘X1在重庆市X村X社自建房屋的用地系修建白彭公路拆迁后取得，并于1999年8月24日取得建设用地许可证。刘X1建房所需建材包括煤灰、石某、砖、预制板均由其本人所购，其中，刘X1建房第四层所用预制板购自渝彭公司，渝彭公司同时系该预制板的生产者。刘X1与其前夫周志国于1998年离婚。刘X1与童XX签订的建房协议书中有关“周治国”的签名，系刘X1所签。庭审中，刘X1称，事故房屋系其一人出资修建，与其前夫周志国无关。
李XX于2006年9月2日取得作业种类为起重机械作业、项目为司机（汽车吊）的特种设备作业人员证，于2008年7月24日取得准驾车型为B2的驾驶证。李XX驾驶的渝x的轮式吊车，登记在李华军名下。李XX称，该车事发时由其驾驶，李华军不知道他在事故发生地进行吊装作业。
渝彭公司、李XX、童XX在一审庭前准备期间提出追加童XX其他合伙人为被告的申请，因渝彭公司、李XX、童XX不能提供“其他合伙人”的住址等基本信息，其申请追加的被告不确定，一审法院对该申请未予准许。渝彭公司、李XX已在一审庭审中表示放弃追加被告的申请。
一审法院在依法追加童XX为本案被告后，征求刘XX是否变更诉讼请求时，刘XX明确表示放弃追究童XX的赔偿责任，放弃童XX的赔偿份额。庭审中，刘XX明确其诉讼请求时，要求判令渝彭公司、刘X1、童XX、李XX向其支付医疗费x元、住院伙食补助费1320元、交某1000元、营养费5000元、精神抚慰金x元、被扶养人生活费7250元、残疾赔偿金x元、误某x元、护理费2950元、鉴定费2000元。
一审法院认为，公民的健康权利受法律保护。因侵权行为致他人受伤的，依法应承担民事赔偿责任。渝彭公司、刘X1、李XX、童XX在本案中的违法行为，均系导致刘XX受伤的原因之一，应依法向刘XX承担民事赔偿责任。渝彭公司卖给刘X1建房用的预制板，根据中国人民解放军后勤工程检测中心的鉴定，属于在龄期不足的情况下违规出厂进行销售，使刘X1在使用中因预制板承载能力不足发生断裂引起安全事故，造成刘XX受伤；渝彭公司销售的预制板龄期不足，导致承载能力不足，不能达到设计标准，属于不合格产品，渝彭公司销售不合格产品的行为，系事故发生的主要原因，根据其行为在本次事故中的作用及其过错程度，认定其应承担50%的赔偿责任。根据我国安全生产法、建筑法以及建设工程安全生产管理条例的规定，除农民自建低层住宅外，建设单位不得将建设工程发包给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，而住房和城乡X镇建设工程质量安全管理的若干意见》对“农民自建低层住宅”解释为村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动。刘X1修建高于两层的房屋，选用无相应资质的施工人进行施工作业，且违规使用预制板作为住宅楼板，其行为具有一定过错，结合其行为与事故发生的原因力大小及其过错程度，一审法院认为其应承担25%的赔偿责任。童XX不具备修建两层以上（不含两层）房屋的资质，却承揽高于两层的房屋修建工程，同时在板缝龄期不足的情况下，疏于管理，任由其他施工人员在预制板上盲目堆放建材，致预制板不能承受发生断裂，引起本次事故，作为该建设工程的承揽人，其应当对房屋建设过程中的安全生产负责，对于刘XX因本次事故遭受的损失其依法应承担民事赔偿责任，结合其行为在本次事故中的作用及其过错程度，考虑到农村工匠建房行为在现实中客观存在的实际情况，一审法院认为其应承担15%的赔偿责任。刘XX明确向一审法院表示放弃童XX的赔偿份额，但在举证期限届满后，又变更诉讼请求，要求童XX承担赔偿责任，其变更诉讼请求的行为违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，不予准许。根据建设工程安全生产管理条例的规定，结合起重吊运指挥信号国家标准，包括汽车起重机、轮胎起重机在内的起重机械，在从事吊装作业时，起重机司机应听从有资质的起重机指挥人员的指挥，李XX按照无起重机指挥资质的刘平的指挥吊运建材，违反了起重作业的安全准则，其行为与事故发生有因果关系，具有一定过错，一审法院认为其应承担10%的赔偿责任。由于渝彭公司、李XX与刘X1、童XX之间既无共同故意，又无共同过失，其分别实施的侵权行为，造成刘XX受伤，应分别就其行为应承担的责任向其进行赔偿；但刘X1与童XX之间，因刘X1有选任过失，应与童XX相互承担连带赔偿责任，鉴于刘XX已放弃童XX的赔偿责任，则渝彭公司、刘X1、李XX仅在刘XX放弃的赔偿份额以外承担赔偿责任。
对于刘XX遭受的损失，一审法院结合其诉讼请求认定如下：
1、医疗费，包括门诊费和住院费用，共计x.31元；2、住院伙食补助费，应按住院时间和重庆市一般公务员出差伙食补助标准计算，原告自愿主张1320元，本院予以尊重；3、交某，考虑到原告治疗期间，其本人和陪护人员必然产生交某损失，故酌情主张800元；4、营养费，考虑到刘XX多处骨折伤害、愈合缓慢，根据其伤残程度，酌情主张3000元；5、精神抚慰金，根据刘XX的伤残情况，酌情主张8000元；6、被扶养人生活费，按照法庭辩论终结前重庆市X村居民人均年生活消费支出3625元计算，考虑到刘XX女儿刘馨及母亲陈显惠的年龄及需扶养的实际情况，认定为3625×7÷2×（10%+2%+2%+2%）+3625×18÷3×（10%+2%+2%+2%）=2030+3480=5510元；7、残疾赔偿金，按法庭辩论终结前重庆市X村居民人均纯收入5277元计算，考虑到刘XX有四处十级伤残的情况，认定为5277×20×（10%+2%+2%+2%）=x.4元，刘XX自愿主张x元，予以尊重；8、误某，因刘XX属于无固定收入的农村居民，其误某应按法庭辩论终结前重庆市上一年度从事农业的职工平均工资x元（参照《重庆市X镇非私营单位在岗职工年平均工资主要情况》关于城镇非私营单位在岗职工年平均工资、城镇私营单位就业人员平均工资、城镇单位在岗职工平均工资三个概念之间关系的解释，城镇非私营单位在岗职工年平均工资即原城镇单位在岗职工平均工资）计算，考虑到原告伤情愈合缓慢及其所从事职业对身体健康程度的要求，其误某损失可计算至定残日前一天即2011年5月8日截止，其误某时间为11个月9天，故其误某为x÷12×11+x÷12÷21.75×9=x.83+720.48=x.31元；9、护理费，刘XX未举证证明护理人员的收入情况，故一审法院按照本地护工从事同等级别护理的劳动报酬，结合刘XX需护理的时间进行计算，现刘XX主张2950元较为合理，予以支持。上述损失，合计为x.62元，扣除刘XX放弃应由童XX赔偿的份额外，余下部分应由渝彭公司、刘X1、李XX根据其应承担的责任比例进行赔付。刘XX主张赔偿金额的超出部分，不予支持。
至于刘XX主张的鉴定费2000元，属于诉讼费范畴，根据诉讼费交某办法的规定，参照鉴定意见，决定由刘XX负担1300元，渝彭公司负担400元，刘X1负担200元，李XX负担100元。
对于渝彭公司的辩解，一审法院认为，渝彭公司销售给刘X1的预制板，经检测属于龄期不足致承载能力不足的不合格产品，而其销售不合格产品的行为与其余被告的侵权行为共同造成原告受伤的后果，其违法行为与原告遭受损失有因果关系，依法应承担侵权赔偿责任；至于渝彭公司提出不认可刘XX增加诉讼请求的意见，由于刘XX在庭审中明确诉讼请求时与起诉状所述请求中有变更的项目是精神抚慰金、被扶养人生活费、残疾赔偿金、后续治疗费、误某、护理费，刘XX在鉴定意见明确后，放弃后续治疗费和部分精神抚慰金、被扶养人生活费的赔偿请求，是其对诉讼权利的处分，不违反法律规定，其确定残疾赔偿金、误某、护理费的具体数额是对原有诉讼请求的明确，不属于增加诉讼请求；至于鉴定费，属于诉讼费范畴，由谁负担，由一审法院依职权决定，也不属于刘XX增加诉讼请求。故对渝彭公司的辩解不予采纳。
刘X1、李XX关于其不应承担赔偿责任的辩解，与庭审查明的事实不符，不予采纳；关于其不认可刘XX增加诉讼请求的辩解，一审法院亦不采纳，理由如前所述。另外，刘X1关于刘XX亦有过错的辩解，其未提供证据证明，且与庭审查明的事实不符，故不予采纳。
对于童XX的辩解，一审法院认为，童XX与刘X1签订建房协议书，承揽了刘X1的房屋建设工程，虽然属于包工不包料的承揽，但其对房屋建设施工安全负责属于其应尽义务，又由于刘X1承认第四层房屋是其本人出资修建，童XX未能举示相反证据证明事发第四层房屋系他人所建，根据童XX承揽刘X1所建房屋第一至三层修建工程和童XX等同一批人参与修建刘X1加盖的第四层房屋的事实，可以合理推定童XX承揽了第四层房屋的修建工程；至于其无责任的辩解，与庭审查明的事实不符，故对童XX的辩解均不予采纳。综上，判决：“一、被告重庆渝彭预制构件有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘XX医疗费、住院伙食补助费、交某、营养费、精神抚慰金、被扶养人生活费、残疾赔偿金、误某、护理费共计x.31元；二、被告刘X1于本判决生效之日起十日内赔偿原原告刘XX医疗费、住院伙食补助费、交某、营养费、精神抚慰金、被扶养人生活费、残疾赔偿金、误某、护理费共计x.66元；三、被告李XX于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘XX医疗费、住院伙食补助费、交某、营养费、精神抚慰金、被扶养人生活费、残疾赔偿金、误某、护理费共计x.67元；四、驳回原告刘XX的其他诉讼请求。本案鉴定费2000元，由原告刘XX负担1300元，被告重庆渝彭预制构件有限责任公司负担400元，被告刘X1负担200元，被告李XX负担100元。此款原告刘XX已预付，前述三被告分别负担的部分，应于本判决生效之日起十日内直接支付给原告刘XX。本案案件受理费4650元，由原告刘XX负担1600元，被告重庆渝彭预制构件有限责任公司负担1650元，被告刘X1负担900元，被告李XX负担500元；各当事人负担的案件受理费，应于本判决生效之日起十日内交某至本院。”
刘XX不服一审判决，向本院提起上诉，请求:撤销原判，依法改判。其主要的事实和理由：1、一审判决认定事实错误，童XX不具备建房资质，不该认定其与刘X1之间是承揽合同关系。2、一审判决认定渝彭公司只承担50%的赔偿责任错误。3、一审判决适用法律错误。渝彭公司、李XX、刘X1的共同侵权行为导致刘XX受伤致残，应判决三被上诉人承担连带赔偿责任。
渝彭公司答辩称，一审判决认定事实正确，责任划分合理，请求维持原判。
刘X1答辩称，一审判决刘X1承担责任份额过重，刘X1也是受害者。
童XX答辩称，发生事故是在修建四楼房屋过程中，四楼不是其所修建，故其不应对刘XX承担赔偿责任。
李XX答辩称，刘XX放弃要求童XX承担责任，应扣除童XX承担的赔偿责任后再划分其余三被上诉人的责任份额。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，渝彭公司、刘X1、童XX、李XX分别因为其过错行为，导致刘XX产生伤残的损害后果，应就此承担赔偿责任。关于童XX与刘X1之间是否存在承揽合同关系的问题，所谓承揽合同，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交某工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，童XX按照刘X1的要求为其修建房屋，将修建完成的房屋交某刘X1，刘X1向童XX支付报酬，虽然童XX没有修建两层以上（不含两层）房屋的资质，但并不影响承揽合同关系的成立。一审判决渝彭公司对刘XX所受损害承担50%的赔偿责任，是综合考虑到各侵权责任人的过错程度以及其行为在刘XX所受损害之间的原因力大小所作的裁量，并无不当。至于刘XX上诉认为渝彭公司、刘X1、李XX之间应承担连带责任的上诉理由，渝彭公司、刘X1、李XX虽然对刘XX的受伤致残的损害结果具有过错，但其并非由于共同的故意或过失导致该损害结果的发生，故刘XX要求渝彭公司、刘X1、李XX之间承担连带责任的理由于法无据，本院不予支持。综上所述，刘XX的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担维持不变，二审案件受理费4650元，由上诉人刘XX负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审判长张雪方
代理审判员周舟
代理审判员芦明玉
二0一一年十一月四日
书记员陈全伟
