原告北京欧联伟业墙体保温建材有限公司，住所地北京市X村X号。

法定代表人王某，董事长。

委托代理人张立军，北京市泓洲律师事务所律师。

被告北京鼎力建筑工程公司，住所地北京市X区。

法定代表人乌某，经理。

委托代理人安某某，女，X年X月X日出生，汉族，北京鼎力建筑工程公司业务经理，住（略）。

原告北京欧联伟业墙体保温建材有限公司（以下简称欧联伟业公司）与被告北京鼎力建筑工程公司（以下简称鼎力建筑公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成由法官李东谊担任审判长，人民陪审员张鲁燕、刘焕新参加的合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告欧联伟业公司委托代理人张立军，被告鼎力建筑公司委托代理人安某某到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

原告欧联伟业公司诉称：原告于2010年6月29日与被告签订一份《无机纤维喷涂施工合同》，按照合同规定，被告将位于北京市X镇X街的星河城C5地块城市间X号、X号、X号楼的地下二层人防顶层、地下一层人防顶层的无机纤维喷涂工程交给原告施工；工程量按实际发生量的展开面积计算，单价为每平方米65元，工期为45天，按进场时间算，结算方式为施工一半付施工面积的50%，施工完毕付工程面积的80%，验收合格一个月内付到95%，留5%的质保金2年后付清，如甲方未按合同付款，每日按合同总额的千分之五承担违约金；合同签订后，原告履行合同，于2010年7月底将无机纤维喷涂工程按期竣工，且该工程已于2011年1月入住；工程量为4928.492平方米，工程总价款为x.98元；被告已支付20万元，余款x.98元至今未付；原告经催要无果，故诉至法院，请求判令：1、被告给付工程款x.98元；2、被告给付违约金x.60元。

被告鼎力建筑公司辩称：签合同约定的是用白色纤维，现在原告做的是灰色的，每平方米价差15元，被告可以支付工程款，但是不可能按照白色的支付，应当把价差扣下去；原告没有按照合同约定的材料制作，被告才没有支付款项，被告不同意支付违约金。

经审理查明：2010年6月29日，欧联伟业公司（承揽方）与鼎力建筑公司（发包方）签订了《无机纤维喷涂施工合同》，约定：工程名称为星河城C5地块城市间，工程地点为（北京市X镇X街，承包范围为地下二层人防顶层、地下一层人防顶层，承包方式为包工包料，数量5000平方米，每平方米单价65元，金额为x元，先做样板间，按样板间验收，按实际施工发生量结算；工期为45天，按进场日期算；质量标准为合格，按设计图纸、国家质量标准验收、施工工艺及现场要求；按实际施工发生量的展开面积计算工程数量，装饰造型、线条另做洽商；结算方式及期限为施工一半付施工面积的50%，施工完毕付施工面积的80%，验收合格一个月内付到95%，留5%的质保金2年后付清；违约责任为如甲方未按合同付款，每日按合同总额的千分之五承担违约金，乙方不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不予顺延，甲方损失的一切费用由乙方承担。

合同签订后，欧联伟业公司开始施工。2010年8月31日，鼎力建筑公司向欧联伟业公司支付工程款10万元。同年10月5日，鼎力建筑公司出具了工程量确认单，载明：X号楼X.786平方米，X号楼X.79平方米，X号楼为2554.916平方米，合计为4928.492平方米。鼎力建筑公司的现场工作人员杨杰、邸立生在确认单上签字，邸立生另注明：此工程量属实，但有大量修补，未经验收。之后，鼎力建筑公司于同年10月14日向欧联伟业公司支付工程款10万元。

此后，双方因对工程质量存在分歧，鼎力公司没有再向欧联伟业公司支付货款。

庭审中，欧联伟业公司主张2010年7月底其承包的工程按期竣工，且该工程已于2011年1月入住，但未提供相关证据予以佐证。鼎力建筑公司对此不予认可，认为工程并没有验收，需要修补的部分也没有修补完成。鼎力建筑公司当庭播放了欧联伟业公司业务员申婉辰与鼎力建筑公司经办人刘艳成的通话录音，用以证明欧联伟业公司并没有按照最初样板间使用的材料进行施工，其工程质量与样板间不符，对此欧联伟业公司不予认可。经本院询问，双方均未能向法庭提交关于样板间情况的相关证据。

上述事实，有原告欧联伟业公司提供的无机纤维喷涂施工合同、工程量确认单，被告鼎力建筑公司提供的通话录音及双方当事人陈述在案佐证。

本院认为：欧联伟业公司与鼎力建筑公司签订的无机纤维喷涂施工合同系当事人真实的意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，当事人均应全面履行合同义务。当事人互付债务，有先后履行顺序，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，欧联伟业公司未能提供证据证明其承揽的工程已经全部施工完毕并进行验收，或已经入住使用。因此，按照双方在合同中的约定，鼎力建筑公司给付剩余款项的义务也未到履行期限，不存在违约行为。故对欧联伟业公司要求鼎力建筑公司给付工程款并支付违约金的诉讼请求，本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条的规定，判决如下：

驳回原告北京欧联伟业墙体保温建材有限公司的诉讼请求。

案件受理费五千二百九十六元，由原告北京欧联伟业墙体保温建材有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审判长李东谊

人民陪审员张鲁燕

人民陪审员刘焕新

二○一一年十二月六日

书记员金滢