湖南省衡阳市中级人民法院

民事判决书

（2011）衡中法民一终字第X号

上诉人(原审被告)周某，女，X年X月X日出生。

委托代理人梁志敏，湖南秦湘律师事务所律师。

委托代理人杨衡波，湖南秦湘律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）刘某，男，X年X月X日出生。

委托代理人唐红宝，湖南兴常律师事务所律师。

上诉人周某因与被上诉人刘某离婚纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2011）常民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2011年11月29日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月26日公开开庭审理了本案。上诉人周某及其委托代理人梁志敏、杨衡波，被上诉人刘某及其委托代理人唐红宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，1993年上半年，刘某与周某经人介绍相识恋爱，1994年11月25日，双方登记结婚。1996年9月29日，双方生女孩刘某婷，X年X月X日生男孩刘某民。刘某婷出生后，双方经常为家庭琐事发生吵打。2005年12月，周某被施行了节育手术。2006年农历正月19日，双方发生争吵后分居生活。在分居期间，刘某与湖北阮姓女子有不正当关系。2011年9月1日，刘某提起诉讼，请求与周某离婚。

原审另查明，双方婚姻存续期间，无共同财产及共同债权债务。双方居住的房屋系刘某父亲于1984年所建，刘某母亲亦居住在内。

原判认为，刘某与周某婚后不能正确处理家庭矛盾，因琐事发生吵打，刘某离家出走后，与周某未通音讯，致使夫妻感情日渐淡薄，且在分居期间与异性有不正当关系，导致夫妻感情破裂，刘某应承担主要责任。刘某婷在庭审中明确表示愿意随刘某共同生活，周某已被施行节育手术，双方婚生小孩应各自扶养一人为宜。据此，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条、第三十八条之规定，判决：一、准予原告刘某与被告周某离婚；二、婚生女刘某婷归被告刘某扶养，婚生子刘某民归被告周某扶养，其抚养费由各抚养人自理，双方均有探望小孩的权利，对方均有协助的义务。本案受理费300元，减半收取150元，由原告刘某负担。

宣判后，原审被告周某不服，向本院提起上诉称：周某无经济来源，仅靠数亩薄田维持生计，其需抚养的男孩刘某民年仅6岁，刘某常年在广东打工，担任工厂主管，月薪上万，有较强的经济实力，应支付刘某民的抚养费；双方现居住的房屋属于双方的共同财产，应予分割；刘某与婚外异性同居导致离婚，应支付损害赔偿金。请求撤销原判，判决刘某支付刘某民抚养费800元/月；分割夫妻共同所有的房屋；支付损害赔偿金x元。

被上诉人刘某答辩称：周某没有证据证实刘某的收入较高；双方居住的房屋建于结婚前，属于婚前财产；刘某没有与异性同居，周某请求精神损害赔偿应另案起诉。请求驳回上诉，维持原判。

在本院指定举证期限内，周某提供了一份证据，即讼争房屋的《集体土地使用证》，土地使用者为刘某付（富），拟证明该房屋属于双方共同财产。经庭审质证，刘某对该证据真实性、合法性无异议，但该证据不能证明讼争房屋是共同财产，该房屋系双方婚前所建。

本院经审查认为，周某在二审中当庭陈述，讼争房屋是刘某的父亲在双方婚前所建，在双方婚后由刘某的父亲赠送给双方，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第七条“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产……”之规定，该房屋属于刘某的个人财产。因此，对于周某提供的《集体土地使用证》本院不予采信。

经审理查明，原审认定基本事实清楚，证据充分，本院予以确认。

本院认为，关于本案讼争房屋的归属及离婚后经济帮助问题，根据双方当事人的当庭陈述，该房屋系刘某与周某婚前由刘某的父亲所建，产权登记在刘某名下，应视为对刘某的赠与，故该房屋依法属于刘某的个人财产。周某提出该房屋属于共同财产的理由于法无据，本院不予采纳。双方因刘某与婚外异性有不正当关系等原因导致夫妻感情破裂，在婚姻存续期间无共同财产，由于周某一直在家操持家务，收入水平低，又无正当职业，在居住房屋属于刘某个人财产的情况下，周某必然陷入生活困境，而刘某常年在广东工作，经济实力应强于周某，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十二条“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决”之规定，本院酌情决定，刘某应支付周某经济帮助款x元。

关于小孩抚养费的问题，双方婚生小孩刘某民出生于X年X月X日，刘某婷出生于X年X月X日，两者年龄相差8岁零5个月，与刘某民共同生活的周某显然负担较重，为了小孩的健康成长，考虑到双方的经济实力，刘某还应支付刘某民的抚养费500元/月。故对周某提出刘某应支付刘某民抚养费的主张，本院部分予以支持。

关于离婚损害赔偿的问题，由于周某在原审中未提出损害赔偿的请求，二审中经本院调解，双方未达成协议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第三十条“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：……（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉”之规定，周某主张的损害赔偿可另行起诉，本案中不予审理。

综上，原判认定基本事实清楚，但适用法律不当，处理欠妥，依法应予纠正。依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条第一款、第三十七条第一款、第三十八条第一款、第四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省常宁市人民法院（2011）常民一初字第X号民事判决第一项；

二、变更湖南省常宁市人民法院（2011）常民一初字第X号民事判决第二项为：婚生女孩刘某婷随被上诉人刘某共同生活，婚生男孩刘某民随上诉人周某共同生活，刘某支付刘某民抚养费500元/月至其成年，双方均有探望小孩的权利，对方有协助的义务；

三、坐落在常宁市X组X号的房屋归被上诉人刘某所有，被上诉人刘某支付上诉人周某帮助款x元，该款支付前，周某对上述房屋有居住权。

一审受理费150元，二审受理费300元，合计450元，由被上诉人刘某负担。

本判决为终审判决。

审判长龙巍

代理审判员代立华

代理审判员周某斓

二○一二年一月十一日

书记员刘某

校对责任人：龙巍打印责任人：刘某

附相关法律条文：

《中华人民共和国婚姻法》

第三十二条

……

人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。

……

第三十六条父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。

……

第三十七条离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

……

第三十八条离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

……

第四十二条离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》

第七条婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

……

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

……