上诉人（原审原告）广西地矿建设工程有限公司。

法定代表人韦某，总经理。

委托代理人邱俊山，广西彤日律师事务所律师。

委托代理人张石，广西彤日律师事务所实习律师。

被某诉人（原审被某）梧州兴隆房地产有限公司。

法定代表人陈某，经理。

委托代理人韦某斌，广西广为律师事务所律师。

原审第三人北海市骏业商贸有限公司。

法定代表人黄某，总经理。

委托代理人黄某，该公司员工。

委托代理人王某，该公司员工。

上诉人广西地矿建设工程有限公司（以下简称地矿公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服梧州市X区人民法院（2011）长民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，并于2011年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人邱俊山，被某诉人的委托代理人韦某斌，原审第三人的委托代理人黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明，2006年12月18日，原告地矿公司、被某梧州兴隆房地产有限公司（以下简称兴隆公司）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：被某将梧州市银湖碧苑商住项目的1、2、3、5、6、8、9、10、11、X栋楼的基础桩、承台以上土建、水电安装及消防避雷工程发包给原告；合同价款采用可调价格合同；开工日期为2006年12月18日，竣工日期为2007年9月28日。合同签订后，原告进场施工。在施工过程中，原、被某同意该项目的1、2、X号楼工程的土建（含水电安装及消防避雷工程），由其他施工队施工。2008年8月19日，原告承建的工程经验收合格，并交付给被某。

2009年5月21日，原告、被某、第三人北海市骏业商贸有限公司（以下简称骏业公司）签订《银湖碧苑项目工程竣工结算委托书》一份，委托书约定：投资单位(第三人)和施工单位(原告)共同委托被某，在梧州、南宁、北海三个城市X区内的其他城市，选定一家具有甲级资质的造价咨询公司进行审定，委托方对其审核的最终结果予以认定。同年5月25日，由梧州市国土资源局有关部门主持，通过抽签的方式决定委托广西新衡通建设工程咨询有限公司（下简称新衡通公司）对银湖碧苑项目工程造价进行审核鉴定。同年10月16日，新衡通公司作出鉴定，原告施工的银湖碧苑5、6、8、9、10、11、X栋楼审定造价为（略）.03元，超工期赔偿金为x.50元，扣除超工期赔偿金后总造价为（略）.53元。

2010年7月29日，原告向被某发出《关于梧州市银湖碧苑商住项目结算的函》，该函第3点对新衡通公司审核的造价（略）.03元予以确认，只是认为超工期赔偿金按协商会议约定为x.00元。同年8月3日，被某在复函中认为原告施工的工程造价为（略）.53元(审核造价（略）.03元-超工期赔偿金x.50元)，并否认协商会议有约定。

其后，原告自行委托广西建设工程造价管理总站梧州市站对其施工的工程造价进行审核。2010年9月25日，该站审核原告施工的上述项目审定造价为（略）.36元。截止至2010年12月31日，被某共向原告付款（略）.04元。银湖碧苑商住项目的投资方是第三人骏业公司。

一审法院审理认为，原告、被某签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，双方应依约履行。原告承建的工程验收合格并交付给被某后，原告、被某、第三人签订了《银湖碧苑项目竣工结算委托书》。三方经抽签决定委托新衡通公司进行工程造价审核，该鉴定机构资质合格，鉴定程序合法，对其作出工程造价为（略）.53元的鉴定结论，本院予以采纳。原告自行委托广西建设工程造价管理总站梧州市站作出的鉴定结论，被某、第三人不予认可，不能作为认定工程造价的依据。被某已向原告付款（略）.04元，因此，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告广西地矿建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费x元，由原告广西地矿建设工程有限公司负担。

宣判后，地矿公司不服，向本院提起上诉，上诉称：1、鉴定机构对工程造价的鉴定没有依照“可调价格”鉴定，工程造价鉴定价格部份与事实不符，要求二审对总工程造价重新进行鉴定；2、拖延工期均有合理理由，过错不在上诉人；3、超工期赔偿金按5000元/天进行计算违反双方招投标文件中500元/天的约定。

被某诉人兴隆公司、原审第三人骏业公司答辩称：1、鉴定机构对工程造价按双方约定的合同内工期的平均价格计算是正确的；2、上诉人提出拖延的工期均有合理理由，过错不在上诉人与事实不符。

本院二审查明，本案的《建设工程施工合同》是兴隆公司、被某诉人地矿公司经过招投标程序，上诉人地矿公司中标后签订的。在本案工程的招投标文件及双方签订的建设工程施工合同中对误期赔偿费（即超工期赔偿金）的计算方法方面，本案的当事人均确认存在不同的规定或约定：在招标文件的合同专用条款中规定为5000元/天，但在由招标单位提供作为招标文件一部份的投标函附录中又改为500元/天（上诉人地矿公司依据招标文件中投标函附录的500元/天进行投标并中标），同时在投标函附录中又约定误期赔偿费限额为合同价的2%，而双方签订《建设工程施工合同》时将超工期赔偿金又改为5000元/天。对于《建设工程施工合同》的其他条款上诉人未提异议。经计算，本案银湖碧苑5、6、8、9、10、11、X栋楼工程的合同价为（略）.6元。在误期赔偿费数目上，如果按5000元/天计算，本案的误期赔偿费为x.50元；按500元/天计算，误期赔偿费则为x.05元；按合同价的2%计算，误期赔偿费限额则为x.17元。在原审庭审期间双方当事人均确认被某诉人兴隆公司共向上诉人地矿公司支付工程款（略）.04元，该款包含双方无异议的桩基础工程款（略）.53元、银湖碧苑1、2、X栋（不含桩基础）工程款（略）.97元。因此本案已付的工程款为（略）.04元－（略）.53元－（略）.97元＝（略）.54元。其余的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，本案双方当事人经过招投标后所签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，原审认定合同合法有效是正确的，双方应依约履行，在本案的工程经过验收合格并交付使用以后，双方应进行结算并支付工程款。

对于工程的造价问题。鉴定机构新衡通公司是三方当事人协商同意并经抽签决定的，在鉴定机构新衡通公司资质合格、鉴定程序合法的情况下，上诉人二审期间要求重新鉴定理据不足，对此请求本院不予支持。

关于工程工期拖延的责任问题。在上诉人向被某诉人发出的《关于梧州市银湖碧苑商住项目结算的函》中，只是对超工期赔偿金的计算标准有意见，但对拖延工期的时间计算并未提出异议，这说明上诉人是承认工程的拖延是由其造成并同意按鉴定机构认定的拖延工期天数计算超工期赔偿金的。在上诉人无证据证实工程工期的拖延并非由其造成的情况下，对于上诉人上诉提出拖延工期的过错不在上诉人的这一主张本院不予支持。

关于超工期赔偿金（费）问题。在被某诉人的招标文件中对超工期赔偿金作出了5000元/天与500元/天的不同约定，而上诉人又是依据招标文件中的投标函附录中注明的500元/天进行投标并中标。但当事人在中标后所签订协议中对超工期赔偿金又约定为5000元/天，这是当事人对超工期赔偿金计算方法的进一步确认，因此本院认定超工期赔偿金的计算方法是5000元/天，按此方法计算超工期赔偿金为x.50元。由于招标文件中的投标函附录已明确约定误期赔偿费限额为合同价的2%，据此计算误期赔偿金限额为为x.17元。由于超工期赔偿金按5000元/天计算已经超过合同价的2%计算所得的超工期赔偿金限额x.17元，因此本院认为应按x.17元计算本案的超工期赔偿金。据此，本案被某诉人尚未支付的工程款应为：工程造价（略）.98元－已付的工程款（略）.54元－误期赔偿金x.17元＝x.27元。原审在此部分认定有误，本院对此予以纠正。

综上所述，上诉人上诉所提有理部分本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对超工期赔偿金计算的认定有误，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第〈三〉项之规定，判决如下：

一、撤销梧州市X区人民法院（2011）长民初字第X号民事判决；

二、被某诉人梧州兴隆房地产有限公司支付工程款x.27元给被某诉人广西地矿建设工程有限公司，并从2011年1月17日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算利息至本案生效判决规定的履行期限最后一日止。

一审案件受理费x元，二审案件受理费x元，合计x元；由上诉人广西地矿建设工程有限公司负担x.4元，由被某诉人梧州兴隆房地产有限公司负担x.6元。

上述应付款项，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期不履行，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。

本判决为终审判决。

审判长周春兴

代理审判员朱卓慧

代理审判员陈某培

二○一一年十二月二十二日

书记员梁金玲