原公诉机关南宁市X区人民检察院。

上诉人(原审被告人)莫某。

辩护人吴某某、裴某某，广西展和律师事务所律师。

南宁市X区人民法院审理南宁市X乡塘人民检察院指控原审被告人莫某犯盗窃罪一案，于二○一○年八月二十日作出(2010)西刑初字第X号刑事判决。原审被告人莫某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员刘军辉出庭履行职务，上诉人莫某及其辩护人吴某某、裴某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

南宁市X区人民法院(2010)西刑初字第X号刑事判决书根据接受刑事案件登记表、抓获经过、户籍证明、情况说明、机动车行驶证及机动车销售发票、鉴定结论、涉案物品价格鉴定结论书、鉴定结论通知书、现场指认笔录、现场照片、证人卢××的证言、被害人罗×、卢××、彭××、邓××、施××的陈述、被告人莫某的供述等证据认定：

一、2009年3月26日凌晨3时许，被告人莫某伙同绰号“X”的男子（均另案处理）来到南宁市X组X栋旁路边，用自制撬锁工具撬开车门，盗走被害人罗×停放在该处的一辆桂x蓝色吉利轿车（经估价鉴定，价值人民币x元）。

二、2009年4月1日凌晨4时许，被告人莫某伙同绰号“X”的男子来到南宁市X村秀灵小学门口围墙边，用自制撬锁工具撬开车门，盗走被害人卢××停放在该处的银白色五菱x型面包车（经估价鉴定，价值人民币x元）。

三、2009年4月8日凌晨2时许，被告人莫某伙同绰号“X”的男子来到南宁市X区东方广场商住楼南一栋楼下，用自制撬锁工具撬开车门，盗走被害人彭××停放在该处的一辆银色桂x五菱牌x型汽车（经估价鉴定，价值人民币x元）。

四、2009年4月18日凌晨三点许，被告人莫某伙同绰号“X”的男子（另案处理）来到南宁市X区X路大树脚招待所前，用自制的撬锁工具欲盗走被害人邓××的一辆桂x一汽赛宝皮卡车，因无法撬开车锁而盗窃未果，四人又来到秀厢大道恒大新城小区广场旁边的停车场，用自制的撬锁工具，欲盗走施××的一辆桂x五菱牌x小型普通客车时，被公安人员发现，莫某被当场抓获。

原审法院认为，被告人莫某以非法占有为目的，与人结伙窃取他人财产，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，是共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人莫某否认指控罪名和事实，辩称其有被刑讯逼供的情形，经查，无相关证据证明侦查人员制作证据时有被告人所指事由，而被告人莫某的笔录所书内容对实施犯罪的时间、地某、情节、分工、被盗车辆情况、离开案发现场的行走路线、分赃等细节的描述详细清晰，逻辑合理，相关情节与公安机关制作的被害人罗×、卢××、彭××、邓××、施××的陈述笔录、证人卢××和证言笔录亦相印证，足以确信非被告人所供不制作。据此，确认被告人莫某供述笔录的证据力，对被告人的辩解意见不予采信。在共同犯罪中，因有同案犯未归案，故不宜分主从犯。被告人莫某实施的第四起盗窃已经着手实施犯罪，由于其意志以外原因而未得逞，是犯罪未遂，比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人莫某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元。二、责令被告人莫某向被害人罗华退赔人民币x元、向被害人卢增智退赔人民币x元、向被害人彭瑞松退赔人民币x元。

莫某上诉提出：1、其在北湖派出所所做的有罪供述系被公安机关刑讯逼供的结果，不能作为认定其有罪的证据使用。2、对于一审判决认定的前三起盗窃，其2009年1月底至4月13日期间均呆在博白的老家，没有作案的时间和空间。3、2009年4月17日凌晨其系在天桥下面的绿化带休息被公安人员当作盗窃分子抓到派出所的，并不是因为盗窃逃跑而被抓获。综上，其没有实施一审判决认定的四起盗窃行为，请求二审法院撤销一审判决，对其宣告无罪。

莫某辩护人的辩护意见是：1、侦查机关2009年4月18日对莫某所作的盘问笔录及讯问笔录无法排除刑讯逼供的怀疑，证据效力存在不确凿性。2、根据莫某的第一次讯问笔录，2009年4月18日侦查机关抓获莫某时，莫某带侦查人员找到了其盗窃时用于撬车门的小套筒，但该关键证据没有在庭审中出示辨认，因此，本案缺乏直接认定莫某盗窃被当场抓获的证据。3、一审判决认定的四起盗窃发生在四个不同地某，但是现场指认笔录仅仅是对两个作案地某的指认，另外本案没有抓到任何同案犯，缺乏其他人对莫某的直接指证。综上，一审判决认定莫某有盗窃行为的证据并不确实充分，请求二审法院根据疑罪从无原则，撤销一审判决，对上诉人莫某改判无罪。

南宁市人民检察院的意见是：1、上诉人没有向法庭提供其被刑讯逼供的证据；2、抓获经过等证据证明莫某是实施盗窃时被当场抓获的；3、本案的事实有被告人的供述及被害人的陈述相互印证。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原审判决认定上诉人莫某于2009年3月至4月期间在南宁市X村等地某施四次盗窃的事实清楚。认定本案事实的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）莫某以非法占有为目的，与人结伙秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，由于存在其它同案犯尚未归案的情形，故本案不宜区分主从犯。在第四起盗窃的过程中，莫某已经着手实行犯罪，但由于其意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯对其从轻处罚。

对于莫某及其辩护人提出的莫某2009年4月18日在北湖派出所所作的有罪供述系被公安机关刑讯逼供的结果，不能作为认定其有罪的证据使用的上诉理由及辩护意见，经查，该讯问笔录制作形式符合法定要求，笔录上有侦查人员的签名以及莫某的签名及指印，在笔录中莫某对其实施盗窃的时间、地某、过程的作了具体而详细的叙述，该叙述符合常逻辑及生活常理，未发现其因被逼供而生编硬造事实的迹象。且莫某及其辩护人并未向本院提交任何其被公安机关刑讯逼供的证据，故莫某2009年4月18日在北湖派出所所作的供述具有真实性、合法性、关联性，可以作为证据使用，因此，对于莫某及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。

对于莫某提出的其没有参与前三起盗窃的作案时间和空间，也没有实施第四起盗窃行为的上诉理由以及辩护人提出的本案的作案工具没有在庭审中出示，现场指认笔录也不完整，且缺乏其他同案犯的供述，认定莫某构成盗窃罪的证据不充分的辩护意见，经查，一方面，对于一审判决认定莫某实施四起盗窃的事实，被害人的陈述、证人证言、被告人的供述对盗窃时间、地某、被盗车辆的特征及车辆内的物品、盗窃汽车过程中剪断方向盘锁及遭遇汽车无法发动的意外这些细节的描述基本相一致，上述证据能够相互印证，足以证实莫某实施四起盗窃的事实。另一方面，莫某二审期间并没有向本院提供前三起盗窃案其不在场的证据，而抓获经过则证实莫某是在实施第四起盗窃过程中被公安机关当场抓获的。综上，对于莫某及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。

综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。对南宁市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长刘振华

审判员李穗

审判员李英

二○一一年四月二十二日

书记员邓灵灵