上诉人（原审原告、被告)仙游县天源贸易有限责任公司，住所地仙游县X区。

法定代表人肖某甲，经理。

委托代理人肖某乙，男，X年X月X日出生，特别代理。

上诉人（原审被告、原告)陈某，男，X年X月X日出生。

委托代理人蔡国强，福建升恒律师事务所律师，特别代理。

上诉人仙游县天源贸易有限责任公司（以下简称“天源公司”）与上诉人陈某工伤保险待遇纠纷一案，均不服仙游县人民法院（2010）仙民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并合法传唤双方当事人，上诉人天源公司的委托代理人肖某乙、上诉人陈某及其委托代理人蔡国强到庭接受询问，本案现已审理终结。

原审法院查明，陈某自2008年3月24日起被天源公司聘用为装卸工，月工资2000元，双方没有签订劳动合同，天源公司也没有为陈某参加工伤保险。2008年10月19日晚，陈某在天源公司处操作行车卸钢筋过程中，右某掌及右某被坠落的钢筋砸伤，被送往莆田九五医院住院治疗23天，医疗费用已由天源公司支付。陈某的伤情经诊断为：1、右某骨中段骨折；2、右某3、4指中节骨折；3、右某、右某挤压伤。出院医嘱继续全休、定期复查、二期行内固定取出术。2009年2月9日，陈某向莆田市劳动和社会保障局申请工伤认定，2009年3月18日，莆田市劳动和社会保障局作出莆劳社工认[2009]第X号“关于陈某受伤害性质认定书”，认定陈某所受伤害性质为工伤。2009年6月5日陈某向仙游县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，并申请劳动能力鉴定，2009年5月25日，莆田市劳动能力鉴定委员会作出莆劳鉴[2009]第X号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为陈某的劳动功能障碍九级。天源公司不服工伤认定而提起行政复议，2009年7月21日，莆田市人民政府作出莆政行复决[2009]X号《行政复议决定书》，维持原认定，天源公司仍不服，提起行政诉讼，2010年3月9日，本院作出(2010)莆行终字第X号行政判决书，终审确认陈某所受伤害性质为工伤。2010年5月24日，仙游县劳动争议仲裁委员会作出仙劳仲案字[2009]X号仲裁裁决书，裁决：天源公司应支付给陈某一次性伤残补助金x元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金x.32元、停工留薪期工资x元、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费计2644元、驳回陈某要求天源公司支付二次手术费5000元、营养费3000元的请求。天源公司与陈某均不服仲裁裁决而向原审法院提起诉讼。

原审法院认为，天源公司聘用陈某为装卸工，双方虽没有签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十二条、第七十三条规定，劳动者享有享受社会保险和福利的权利，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，劳动者因工伤残时依法享受社会保险待遇。国务院《工伤保险条例》第六十条规定，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案天源公司系经工商部门注册登记的合法用工单位，其没有依法为陈某参加工伤保险，导致陈某因工受伤后无法享受工伤保险待遇，天源公司应按国务院《工伤保险条例》有关工伤保险待遇标准，赔偿陈某的损失如下：一、停工留薪期工资。国务院《工伤保险条例》第三十一条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。仙游县劳动争议仲裁委员会对陈某的停工留薪期按7个月计是合适的，陈某的停工留薪期工资为x元(月工资2000元×7月)；二、一次性伤残补助金。国务院《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为九级的，一次性伤残补助金为8个月的本人工资。陈某的劳动功能障碍为九级，其一次性伤残补助金应为x元(月工资2000元×8月)；三、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。国务院《工伤保险条例》第三十五条规定，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，具体标准由省、自某、直辖市人民政府规定。《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条、第二十三条规定，工伤职工提出自某与用人单位解除或者终止劳动合同关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金合并计算，标准按照所在地统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差和统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，九级的每满一年按0.4月计。陈某的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金为x.32元[(71.8岁-57岁)×1821元×0.4月]。四、住院伙食补助费、护理费、交通费和鉴定费。国务院《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条规定，职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70％发给住院伙食补助费，所需交通费由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销，生活不能自某的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。陈某因工伤致残，其住院治疗期间确需护理。本案天源公司没有提供其单位出差标准报销，原审法院参照福建省统计局公布的有关经济指标，酌定住院伙食费每天按15元计，护理费每天按53.3元计，陈某共住院治疗23天，其住院伙食费为23天×15元×70％＝241.5元，护理费为23天×53.3元＝1225.9元。陈某主张其交通费支出为2000元，但没有提供交通费票据，鉴于陈某因住院治疗、工伤认定等确需支出交通费，故原审法院酌定其交通费为300元。陈某主张其支出鉴定费320元，有鉴定机构出具的正式票据为据，原审法院予以确认。综上，陈某的住院伙食补助费、护理费、交通费和鉴定费合计为2087.4元。至于陈某尚有请求天源公司支付二次手术费5000元、营养费3000元，因该医疗费用尚未实际发生，故在本案中原审法院不予支持，陈某可在该费用实际发生时再作主张。综上，依照国务院《工伤保险条例》第二十九条第四款、第三十一条、第三十五条、第六十条、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、仙游县天源贸易有限责任公司应支付给陈某停工留薪期工资一万四千元；二、仙游县天源贸易有限责任公司应赔偿给陈某一次性伤残补助金一万六千元；三、仙游县天源贸易有限责任公司应支付给陈某一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金一万零七百八十元三角二分；四、仙游县天源贸易有限责任公司应支付给陈某住院伙食补助费、护理费、交通费和鉴定费计二千零八十七元四角；仙游县天源贸易有限责任公司应履行的上述义务限在本判决生效之日起十日内履行；五、驳回仙游县天源贸易有限责任公司的诉讼请求；六、驳回陈某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币二十元，由仙游县天源贸易有限责任公司负担人民币十五元，陈某负担人民币五元。

一审宣判后，上诉人天源公司、上诉人陈某均不服，向本院提起上诉。

上诉人天源公司诉称，一审法院判决认定事实错误，陈某身体已完全康复不存在伤残，判决一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金x.32元缺乏事实和法律依据，请求二审撤销原判决第三项。

上诉人陈某辩称，天源公司上诉请求没有事实依据，从一审陈某提交的莆田市劳动和社会保障局的工伤认定书及莆田市劳动能力鉴定委员会的伤残认定书可以看出陈某伤残的事实，要求驳回天源公司的上诉请求。

上诉人陈某也诉称，对一审判决认定的基本事实没有异议，但一审判决的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金严重偏少，而且一审判决驳回陈某的营养费及二次手术费也是错误的。请求二审依法撤销原审判决第三、六项判决。

上诉人天源公司辩称，天源公司不需要赔偿一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，陈某已完全康复，不存在伤残，要求驳回陈某的上诉请求。

本案在审理过程中，双方对原审法院查明的事实均无异议。对双方均无异议的事实本院予以确认。

在二审审理过程中，双方均未提供新的证据。

经征求双方当事人的意见，归纳本案二审争议焦点为：1、上诉人天源公司是否应该支付给上诉人陈某一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，以及金额是多少的问题；2、天源公司是否应该支付给陈某营养费3000元、二次手术费5000元的问题。对此，本院予以分析认定如下：

上诉人天源公司认为：1、天源公司不必支付陈某一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，因为陈某已经完全康复，不存在伤残。2、不存在营养费的问题，二次手术费要等到陈某进行二次手术时才能支付。

上诉人陈某认为：1、陈某于2008年11月11日出院后，经莆田市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，所以天源公司应支付给上诉人陈某一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。但是，一审判决天源公司应支付的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金适用标准偏低，因为目前人口平均预期寿命是78岁，上年度职工月平均工资应为2335元。2、陈某花去医疗费将近x元，要求按医疗费的15%支付营养费是有依据的，关于二次手术费用5000元有医疗疾病证明书为证，请求二审予以支持。

本院认为：1、陈某与天源公司虽然没有签订劳动合同，但双方存在事实劳动关系，陈某因工伤经莆田市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，天源公司没有证据证明陈某伤残等级已发生变化或已完全康复不存在伤残，现陈某也向天源公司提出了解除劳动关系，所以根据《工伤保险条例》的有关规定，天源公司应该支付给陈某一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。但由于陈某是于2009年5月25日被莆田市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，根据福建省人力资源和社会保障厅《关于公布2008年全省城镇单位在岗职工年平均工资的通知》及福建省统计局最后一次公布的福建省人口平均预期寿命的报告，可以看出2008年莆田市X镇在岗职工年平均工资为x元（月人均1821元）和男性平均预期寿命为71.8岁，所以一审根据《工伤保险条例》、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》判决的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金金额并无不当。2、陈某主张天源公司应支付营养费3000元的请求，因本案系工伤保险待遇纠纷，在工伤保险待遇中没有此赔偿项目，其请求于法无据，本院不予支持。陈某主张天源公司应支付二次手术费5000元的请求，因该费用尚未发生，原审认为该项费用可以待实际发生后另行主张并无不妥。

综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人天源公司、上诉人陈某的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币20元，由上诉人天源公司、上诉人陈某各负担人民币10元。

本判决为终审判决。

审判长陈某仙

代理审判员陈某

代理审判员吴伟凡

二0一一年四月一日

书记员张淑琼

附：本案相关法律法规

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。