原公诉机关天门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）龚某，男。
上诉人（原审被告人）梁某，男。
辩护人董某某，天门市法律援助中心律师。
原审被告人姜某，男。
天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人龚某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人姜某、梁某犯贩卖毒品罪一案，于2010年10月27日作出（2010）天刑初字第X号刑事判决，宣判后，龚某、姜某、梁某均不服，提出上诉。因该案部分事实不清，证据不足，本院于2011年3月24日作出（2011）汉刑终字第X号刑事裁定，撤销天门市人民法院（2010）天刑初字第X号刑事判决，发回重审。天门市X组成合议庭审理后，于2011年8月2日作出（2011）天刑初字第X号刑事判决。龚某、梁某不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，于2011年11月24日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院检察员金志慧出庭履行职务，龚某、姜某、梁某及其辩护人董某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定，2009年10月，被告人龚某从武汉一名叫“元某”的朋友手中购买了毒品麻古在天门市贩卖。因被告人姜某的朋友较多，龚某便委托姜某帮助自己贩卖毒品。此后，姜某先后两次帮助龚某分别以每颗40元和每颗39元的价格卖给被告人梁某麻古124颗，并将销售获款4700元交给了龚某。梁某将其中的20颗麻古以每颗60元的价格转卖给了马某乙。2009年10月30日13时许，天门市公安局竟陵派出所民警在天门市X路一钓具店内将刚刚交易完毒品麻古的梁某抓获，从其身上搜出尚未出售的用蓝色塑料袋包装的1袋麻古共104颗。在梁某的协助下于当日将姜某抓获。姜某又交代麻古来源于龚某，当日16时许，竟陵派出所民警在龚某位于天门市X组的家中将龚某抓获，并从龚某家一楼卧室床头柜内搜出用蓝色塑料袋包装的3袋麻古共582颗。
2009年11月20日，经湖北省公安厅鉴定，从梁某身上搜出的用蓝色塑料袋包装的1袋药片（104颗净重为9.897克）中检出甲基苯丙胺毒品成分；从龚某家一楼卧室床头柜内搜出用蓝色塑料袋包装的3袋药片（582颗净重为55.263克）中检出甲基苯丙胺毒品成分。
一审认定的上述事实，有被告人龚某、姜某、梁某的供述，证人马某乙、张某丙证言，提取的相关物证、公安机关的鉴定结论及户籍信息等证据予以证实。
一审认为，被告人龚某、梁某明知是毒品而予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪，被告人姜某明知龚某实施毒品犯罪而代其贩卖毒品，应以贩卖毒品罪的共犯论处。关于天门市人民检察院就公安机关于2009年10月30日在龚某家搜出毒品麻古582颗，龚某的行为构成非法持有毒品罪的指控，一审认为在卷证据能够证明龚某持有毒品是以贩卖为目的，且客观上已实施了贩卖毒品的行为，因此，对公安机关在龚某家中查获的582颗毒品麻古应当以贩卖毒品罪论处，天门市人民检察院的该项指控定性不当，应予更正。关于梁某的一审辩护人提出梁某不是在实施贩卖时被抓获，且其本人亦吸食毒品，其行为应定为非法持有毒品罪或者贩卖毒品罪（未遂）的辩护意见，一审认为在卷证据证明梁某以贩卖为目的而非法收买毒品，其行为应该认定为贩卖毒品罪，故对上述辩护意见不予采纳。龚某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在原刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。在共同犯罪过程中，龚某起意贩毒且为毒品的所有者，并指使他人贩卖毒品，系主犯；姜某受龚某指使代其贩卖毒品，系从犯，依法应当从轻处罚。梁某在被公安机关抓获归案后，带领公安机关抓获同案被告人姜某，具有立功表现，依法可以从轻处罚。龚某、姜某、梁某在归案后尚能自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第四款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十八条第一款，第六十四条，第六十五条第一款以及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项和《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人龚某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金二万五千元。二、被告人姜某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元。三、被告人梁某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元。四、查扣在案的毒品65.16克予以没收。
上诉人龚某上诉提出，其没有叫姜某帮忙卖毒品麻古，也没有收姜某给的钱，亦不知道姜某卖毒品的事情；公安机关在其家里查获的毒品是其用来招待朋友和自己吸食的，其没有贩卖毒品麻古，一审认定事实不清，证据不足。
上诉人梁某上诉提出，其购买毒品麻古后尚未卖出，应属非法持有或者贩卖毒品未遂，一审对此定性不当；且其有立功表现，一审对其量刑过重。其辩护人亦提出了以上相同辩护意见。
湖北省人民检察院汉江分院检察员金志慧出庭履行职务时提出了如下意见：一审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审维持原判。
经二审审理查明，2009年10月29日，被告人龚某将20颗毒品麻古委托姜某帮忙贩卖，姜某以每颗40元的价格卖给被告人梁某，梁某又将该20颗麻古以每颗60元的价格转卖给马某乙吸食。10月30日，龚某再次委托姜某以每颗39元的价格卖给梁某毒品麻古104颗。龚某两次共获款4700元。10月30日13时许，天门市公安局竟陵派出所民警在天门市X路一钓具店内将刚刚交易完麻古的梁某抓获，从其身上搜出尚未出售的用蓝色塑料袋包装的麻古1袋共104颗。在梁某的协助下于当日将姜某抓获。姜某又交代麻古来源于龚某，当日16时许，竟陵派出所民警在龚某位于天门市X组的家中将龚某抓获，并从龚某家一楼卧室床头柜内搜出用蓝色塑料袋包装的3袋麻古共582颗。
经湖北省公安厅鉴定，从梁某身上搜出的用蓝色塑料袋包装的1袋药片（104颗净重为9.897克）中检出甲基苯丙胺毒品成分；从龚某家一楼卧室床头柜内搜出用蓝色塑料袋包装的3袋药片（582颗净重为55.263克）中检出甲基苯丙胺毒品成分。
上述事实，有经二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人龚某在公安机关供述，2009年10月，我高中同学姜某到我家玩，而后，双方往来频繁。其间，我对姜某讲“前两天别人送了点麻古到我手里，你认识朋友多，能不能帮我卖点麻古出去”。姜某当时就很爽快的答应了，并先后两次帮我将124颗麻古以每颗40元和每颗39元的价格卖掉，两次共获款4700元。2009年10月30日天门市公安局竟陵派出所民警从我家中搜出了数量为582颗的麻古。
2、被告人姜某在公安机关供述，龚某与我系高中同学，2009年10月3日我们两人在参加完同学聚会后开始频繁往来，有一次，龚某问我玩不玩麻古，他说他手头现在有一百多颗麻古，我在社会上认识的人多，委托我帮忙把麻古卖掉，我当时就答应了。而后，我于2009年10月29日和30日分两次帮助龚某卖了124颗麻古给梁某，并将所得款4700元分两次在龚某家交给了龚某。
3、被告人梁某在公安机关供述，2009年10月29日下午，我找姜某购买了毒品麻古20颗，付给姜某800元，而后以每颗60元的价格将麻古卖给了马某乙。次日，姜某打电话约我到天门街上吃饭时，我对姜某说“你昨天说送5颗麻古我溜（吸食）的，你给到我”，姜某说我给你，接着对我说“我再卖100颗麻古到你了，我这里就没有了”，我就同意了。我又找姜某购买了104颗麻古，付款3900元后被竟陵派出所民警抓获，并从我身上搜出麻古104颗。……我买麻古是准备给张某丙、马某乙他们去溜的，他们经常要麻古溜，我就找姜某买了这104颗麻古，好给他们提供毒品麻古，我从中可以赚点钱花，还可以跟着他们溜一下。
4、证人马某丁证言，证实2009年10月29日、30日其分两次以每颗60元的价格从梁某手中购买了20颗毒品麻古吸食，并给付了梁某1200元。
5、证人张某丙证言，证实马某乙从梁某手中购买了毒品麻古20颗，其与马某乙等人在天门市帝苑酒店708房已共同吸食。
6、武汉市中级人民法院（1995）武刑初字第X号刑事附带民事判决书以及湖北省高级人民法院（1995）鄂刑终字第X号刑事附带民事判决书，证实龚某曾因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑十五年。
7、湖北省沙洋漳湖监狱（2006）漳监释证字第X号释放证明书，证实龚某于2006年8月27日刑满释放。
8、天门市公安局竟陵派出所出具的户籍证明，证实龚某的出生日期为1973年8月16日；梁某的出生日期为1984年1月10日。
9、证人周某某的证言，证实其与姜某系父子关系，姜某又名姜X，其出生日期为1972年10月18日。
10、证人唐某某的证言，证实姜某又名姜X，是其同村X村民，姜某某出生日期为1972年10月18日。
11、天门市公安局黄潭派出所的证明，证实姜某又名姜X，系黄潭镇X组人，出生日期为1972年10月18日。
12、天门市公安局竟陵派出所调取的龚某、姜某、梁某的手机号码通话单明细，证实2009年10月龚某与姜某、姜某与梁某间互有电话联系。
13、湖北省公安厅鄂公刑技化（2009）X号刑事科学技术鉴定书，证实送检的梁某蓝色塑料袋包装的1袋药片（104颗净重为9.897克）中检出甲基苯丙胺毒品成分。送检的龚某蓝色塑料袋包装3袋药片（582颗净重为55.263克）中检出甲基苯丙胺毒品成分。
14、中国工商银行股份有限公司天门中心支行出具的查询结果，证实梁某用其持有的银行卡于2009年10月30日13时17分取款3900元。
15、天门市公安局竟陵派出所出具的发、破案经过及说明，证实2009年10月30日下午1时30分，该所民警在工作中发现梁某有贩毒嫌疑，遂在天门市X区X路一钓具店内将梁某抓获，从其身上搜出毒品麻古104颗。经审讯，梁某交代其毒品系从姜某手中购买，且在梁某的带领下在姜某家中将其抓获。姜某交代毒品来源于龚某，民警遂在龚某家将其抓获，并从龚某家一楼卧室床头柜内搜出毒品麻古582颗。
16、天门市公安局竟陵派出所拍摄的龚某家的照片及毒品藏匿点、毒品麻古及毒资的照片。分别证实了从龚某家搜出了毒品麻古及从梁某身上搜出了毒品麻古的事实。
17、天门市公安局竟陵派出所对龚某的讯问光盘。证实公安机关未对龚某刑讯逼供。
18、天门市公安局扣押物品、文件清单，证实从龚某家搜出的毒品麻古582颗以及从梁某身上搜出的毒品麻古104颗已被扣押的事实。
对于上诉人龚某提出，其没有叫姜某帮忙卖毒品麻古，也没有收姜某给的钱，亦不知道姜某卖毒品的事情，其没有贩卖毒品麻古的上诉理由，经查，2009年10月29日和30日，龚某先后两次委托姜某帮其贩卖毒品麻古124颗给他人，且获毒资4700元的事实，有同伙姜某及同案被告人梁某的供述，证人马某乙、张某戊人的证言，提取的手机通话详单、取款凭证及扣押的相关物证予以证实，龚某在侦查机关对上述事实亦作过供述，与其同伙的供述及证人证言等证据能够相互印证，形成证据链。一审认定龚某贩卖毒品麻古124颗的基本事实清楚，基本证据充分。龚某的上述上诉理由不能成立。
对于上诉人龚某提出，公安机关在其家里查获的582颗毒品麻古是其用来招待朋友和自己吸食的，不应认定为贩卖，原判认定事实不清，证据不足的上诉理由，经查，二审查明的事实表明，因一审对在龚某家中查获的582颗毒品麻古来源及龚某是否吸食毒品麻古等事实没有查清，且该582颗毒品麻古亦不是在交易过程中被查获，对该582颗毒品麻古是否系龚某以贩卖为目的而非法收买的毒品，一审亦没有列举充分的证据予以证实，故在无确实、充分的证据证实上述被查获的582颗毒品麻古是用于贩卖的情况下，应当将该查获的582颗毒品麻古认定为龚某非法持有。一审改变原公诉机关起诉指控龚某对该582颗毒品麻古为非法持有的定性不当，二审应予纠正。
对于上诉人梁某及其辩护人提出，梁某购买毒品麻古后尚未卖出，应属非法持有或者贩卖毒品未遂，一审对此定性不当；且其有立功表现，一审对其量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，在卷证据证实，2009年10月29日，梁某向姜某购买20颗毒品麻古后，随后将该毒品加价转卖给他人吸食，并从中获利；次日，梁某为通过贩卖毒品谋取更多利益，再次向姜某购买毒品麻古104颗欲贩卖给他人时被公安人员当场抓获。上述事实表明，梁某主观上有贩卖毒品的故意，客观上亦实施了贩卖毒品和以贩卖为目的非法收买毒品的行为，且其犯罪行为已经完成，依法应以贩卖毒品罪论处。因梁某贩卖含甲基苯丙胺毒品成分麻古的数量超过7克接近10克，属情节严重，应在三年以上七年以下处刑，鉴于其在归案后带领公安人员抓获同案被告人姜某，有立功表现，一审已依法对其从轻处罚，在法定量刑幅度内判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元，并无不当。故上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。
综上，本院认为，上诉人龚某、原审被告人姜某明知是毒品而予以贩卖，上诉人梁某贩卖毒品和以贩卖为目的而非法收买毒品，且龚某、姜某、梁某贩卖毒品数量均为9.897克，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。龚某非法持有含甲基苯丙胺毒品成分的麻古582颗，重量达55.263克，其行为已构成非法持有毒品罪。龚某指使姜某为其贩卖毒品麻古124颗，并获得全部赃款，系共同贩卖毒品犯罪的主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；姜某帮助龚某贩卖毒品麻古124颗，系共同犯罪的从犯，对其可从轻处罚；梁某协助公安机关抓获姜某，有立功表现，可对其从轻处罚。且姜某、梁某归案后能如实供述其犯罪事实，亦可酌情从轻处罚。龚某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，对其所犯贩卖毒品罪和非法持有毒品罪均应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第三百四十八条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十八条，第六十四条，第六十五条第一款以及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项和《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、维持天门市人民法院（2011）天刑初字第X号刑事判决中的第二、三、四项，即原审被告人姜某、上诉人梁某犯贩卖毒品罪，各判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元；对查扣在案的毒品65.16克予以没收。（姜某、梁某的刑期均从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年10月31日起至2013年4月29日止。罚金自本判决生效之日起一个月之内缴纳。）
二、撤销天门市人民法院（2011）天刑初字第X号刑事判决中的第一项。
三、上诉人龚某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金一万五千元，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金二万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年10月31日起至2022年4月29日止。罚金自本判决生效之日起一个月之内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长陶雄平
审判员张某丙华
代理审判员徐联坤
二O一一年十二月七日
书记员刘利雯
