上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市中天商务楼。
法定代表人：楼某某，该公司董事长。
委托代理人：薛某某，中天建设集团有限公司青海分公司职员。上诉人（原审被告、反诉原告）：中天建设集团有限公司青海分公
司，住所地青海省西宁市城中区X街X号四楼。
负责人：张某某，该公司经理。
委托代理人：薛某某，该公司职员。
委托代理人：李忠，辉煌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）青海威隆机械化工程有限公司，住所地青海省西宁市X路X号。
法定代表人：赵某某，该公司董事长。
委托代理人：魏忠，磐佑律师事务所律师。
委托代理人：符敏，磐佑律师事务所律师。
上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）、中天建设集团有限公司青海分公司（以下简称中天青海分公司）与被上诉人青海威隆机械化工程有限公司（以下简称威隆公司）因买卖合同纠纷一案，中天公司、中天青海分公司不服青海省西宁市中级人民法院（2009）宁民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2010年1月7日公开开庭进行了审理。中天公司委托代理人薛某某、中天青海分公司委托代理人薛某某、李忠，威隆公司委托代理人魏忠到庭参加诉讼。中天公司法定代表人楼某某、中天青海分公司负责人张某某、威隆公司法定代表人赵某某经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
青海省西宁市中级人民法院认定：2007年5月，威隆公司与中天青海分公司签订商品混凝土合同两份，双方对规格、价格、结算方式及违约责任等作了明确约定。2007年11月1日双方因混凝土原材料不断上涨又签订了一份《补充协议》，约定“…供方威隆公司供应混凝土每两千方为一结算，需方中天青海分公司在每两千方结算的三日内付清所供混凝土款，以此类推到工程主体结构封顶验收后十五日内将所供混凝土款结清”。威隆公司陆续向中天青海分公司供应混凝土，截至2008年4月30日总计供货x.83立方米，共计货款x.50元。中天青海分公司陆续向威隆公司付款，截至2008年4月29日支付货款x元，威隆公司以中天青海分公司未按时付款为由，于2008年4月30日停止供货，产生纠纷。本案在审理过程中，威隆公司于2009年6月4日提出申请对合同所涉工程图纸混凝土方量是否超过威隆公司实际供量约2%进行司法鉴定。青海省西宁市中级人民法院技术处委托青海保信建设工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，鉴定结果为明仁苑住宅小区X#、4#、5#楼某纸砼量总计为x.83立方米。威隆公司根据鉴定数据当庭变更诉讼请求为：1、依法判令中天公司、中天青海分公司立即清偿所欠货款x元，并承担逾期付款的违约金5581元及银行利息x元；2、本案诉讼费由中天公司、中天青海分公司承担。
青海省西宁市中级人民法院确定案件争议焦点并认为：1、关于对威隆公司所供混凝土方量及欠款数额的认定问题。根据合同约定双方应当依据图纸进行结算，对此双方不持异议。对于中天青海分公司抗辩其在外单位购买混凝土型号C35，计157立方米×285元＝x元，威隆公司认可从总货款扣除；对于C30，计103立方米×265元=x元、C20，计296.05×225元=x.25元不予认可，中天青海分公司提交了预拌砼生产任务单、项目监理机构向其下发的监理工程师通知书及2008年5月9日西宁伟业混凝土有限公司的出厂合格证，证明其向中天青海分公司施工的明仁苑4#住宅楼某应混凝土103立方米，浇注部位+95.70米～100.20米设备层现浇梁、板，但威隆公司未向法庭提交浇注该部位所供混凝土的相关证据，故应认定该部位浇注的混凝土方量属中天青海分公司在其他单位购置，该部分的混凝土价款理应扣除，对于c20，计293.05立方米中天青海分公司提交的证据证明该型号混凝土用于4#、5#楼某制件，且对以上混凝土的使用有工程监理部门的认可，故应作为有效证据。综上，中天青海分公司欠威隆公司货款x.50元x元x.25元=x.25元。2、关于对违约责任的认定问题。威隆公司认为，中天青海分公司未按合同及补充协议的约定按时给其付款，理应承担违约责任，威隆公司有权解除合同；但其对于补充协议中迟延供货所要承担违约责任的约定是手写后补的，不予认可。中天公司、中天公司青海分公司认为，按照合同约定，威隆公司应持供货凭证到该公司进行结算后，其根据供货量进行付款，而威隆公司迟迟不来结算，公司也无法付款，且威隆公司不按协议约定及时供货，应承担协议约定的违约责任。青海省西宁市中级人民法院认为，按照合同约定“供方前期x)p方米混凝土款后，一星期内付60%，等28天以后强度报告出来付40%，第二次批量浇注依次类推，剩余款项在主体封顶浇注一月付清”。在2007年6月7日至2007年11月1日之间威隆公司给中天青海分公司供应混凝土价值x元，中天青海分公司截至2007年11月14日仅付款154万元，由此可见中天青海分公司未按合同约定及时付款，其存在违约，应向威隆公司承担违约责任。中天青海分公司依据补充协议向威隆公司主张55万元的违约金，因补充协议系机打文本，而协议第四条违约部分属手写添加，威隆公司在此内容上亦未加盖公章予以认可，庭审中威隆公司对该条内容亦不予认可，该内容不应是双方当事人的合意，对双方不具有约束力。综上，威隆公司与中天青海分公司签订商品混凝土合同合法有效，在合同实际履行过程中中天青海分公司未及时付款，致使威隆公司停止供货，双方已失去履行诚意，故该合同予以解除。由于中天青海分公司未履行付款义务，应承担相应的违约责任，因该违约金不能足以弥补威隆公司的实际损失，故应承担逾期付款的银行同期贷款利息x.24元，自2008年4月25日至2009年8月25日止。因中天青海分公司不具备独立法人资格，不能对外独立承担民事责任，应由中天公司承担给付威隆公司货款的民事责任。中天青海分公司的反诉请求，因无证据证实违约条款系双方的意思表示，故该违约请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条、第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二项）、第一百一十三第一款的规定，遂判决：一、解除威隆公司与中天青海分公司签订的商品混凝土购销合同；二、中天公司于本判决生效后十日内支付威隆公司货款本金x.25元及迟延付款的银行利息x.24元；三、驳回中天青海分公司的反诉请求。案件受理费x元，中天公司承担x元，威隆公司承担2011元；反诉费9300元及诉讼保全费5000元由中天公司承担；威隆公司多预交的诉讼费4194元予以退还。
宣判后，中天公司、中天青海分公司不服，在法定期间内提出上诉。
中天公司、中天青海分公司上诉称：1、一审判决认定：“中天青海分公司未按合同约定及时付款，其存在违约，应向威隆公司承担违约责任”，此认定与事实不符，事实上根据双方的约定，中天青海分公司在威隆公司按约提交结算清单后才能付款，而威隆公司到一审庭审前都不能向法庭提交原始供货凭证，更谈不上及时提出结算报告，直到一审法院委托司法鉴定，才得出了工程量的结算数额。中天青海分公司未给付货款，完全是因威隆公司的原因所致，故中天青海分公司不存在逾期付款的问题。2、一审判决认定：“补充协议系机打文本，而协议第四条违约部分属手写添加，威隆公司在此内容上亦未加盖公章予以认可，庭审中威隆公司对该条内容亦不予认可，该内容不应是双方当事人的合意，对双方不具有约束力。”此认定既无事实依据、更无法律依据。该补充协议一式两份，双方各持一份，现在威隆公司对此约定不予认可，应当拿出相反的证据，否则就应当认定该协议关于违约责任的约定有效。一审判决认定事实错误，请求撤销一审判决第二款第二项关于支付逾期付款银行利息x.24元及第三项，改判驳回威隆公司要求中天青海分公司支付逾期付款银行利息的诉讼请求，判令威隆公司承担违约金55万元；一、二审案件诉讼费由威隆公司承担。
威隆公司辩称：1、中天青海分公司认为拖欠威隆公司货款的原因是威隆公司未按约提交结算清单，所以其未给付货款。该理由不能成立，双方在《混凝土供销合同》第八条第二款约定威隆公司前期x方米混凝土款后，中天青海分公司一星期内付60%，等28天后强度报告出来付40%，第二次批量浇注以此类推，剩余款项在主体封顶浇注一月付清；《补充协议》第二条约定明仁苑小区X、X号楼某然按原合同执行相关价款及付款方式，从2007年11月1日起此后的2、3、X号楼某补充协议价格及方式计算，供应混凝土每两千方为一结算，中天青海分公司在每两千方结算的三日内付清所供混凝土款，以此类推到主体工程结构封顶验收合格后十五日内将所供混凝土款结清。合同中提到的X号楼某混凝土量仅占合同总量的10%，况且补充协议是2007年11月22日签订的，同年9月初威隆公司已向中天青海分公司提供了超x~方米的混凝土，中天青海分公司依约定应当支付混凝土款170多万元，但其只支付了34万元，已构成根本违约，这种情况下威隆公司停止供货是行使自己的抗辩权。2、《补充协议》第四条手写条款是虚假的，双方在合同中第八条第四款已经约定了违约责任，在补充协议中无须重复约定每日5万元的巨额违约金，威隆公司不可能签订如此悬殊的违约责任；从形式上看，手写条款无双方签字盖章，不符合法律对证据的要求。综上，中天公司、中天青海分公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉、维持原判。
经二审审理查明：2007年5月，威隆公司与中天青海分公司签订《商品混凝土购销合同》，合同内容包括混凝土规格、价格、结算方式及违约责任等。合同约定由威隆公司向中天青海分公司供应商品混凝土，结算以实际使用量为标准，依据合同约定的单价和需方中天青海分公司现场验收签字的混凝土运输发货单数量为准，结合《预拌混凝土GB/T.x-2003》办理价款结算；又约定结算及付款方式为：威隆公司前期x憇p方米混凝土款后，中天青海分公司一星期内付60%，28天强度报告出来后付40%，第二次批量浇注依次类推，剩余款项在主体封顶浇注一月付清；如中天青海分公司未按合同约定的时间办理付款，则威隆公司有权选择继续履行合同或解除合同；合同未约定履行期限。2007年11月22日因原材料涨价因素，双方又签订《补充协议》，该协议约定：威隆公司供应混凝土每两千方为一结算，中天青海分公司在每两千方结算的三日内付清所供混凝土款；第四条约定，中天青海分公司以电话通知后，威隆公司保证及时供货，否则每延期一天须支付逾期供货违约金人民币5万元，中天青海分公司对延期书面认可的除外，其他按原合同执行。合同签订后，威隆公司向中天青海分公司供应混凝土，双方陆续对部分货款滚动结算。2008年4月30日威隆公司以中天青海分公司未按时付款为由停止供货，并因追索货款产生纠纷，引起诉讼。在原审法院审理中，威隆公司申请对合同所涉工程图纸混凝土方量是否超过实际供量2%进行司法鉴定，经青海保信建设工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定结果为明仁苑住宅小区X#、4#、5#楼某纸砼量总计为x.83立方米，双方对该鉴定结论无异议。根据该鉴定结论，截止2008年4月30日威隆公司向中天青海分公司供货总计x.83立方米，计货款x.50元；截止2008年4月29日中天青海分公司给威隆公司共计支付货款x元，欠款x.50元，扣除中天青海分公司在其他单位购买的混凝土C35计157立方米、C30计103立方米、C20计296.05立方米，合计x.25元，尚欠x.25元。
本院认为：中天青海分公司与威隆公司签订的《商品混凝土购销合同》、《补充协议》是双方真实意思表示，未违反法律规定，为有效合同。本案诉讼中，双方对解除合同及所欠货款数额均不持异议，本院予以确认。根据双方的诉辩主张，本案争议焦点是中天青海分公司是否逾期付款及威隆公司是否应承担迟延供货违约责任的问题。
一、关于中天青海分公司是否逾期付款的问题。中天公司、中天青海分公司认为，根据《商品混凝土购销合同》第三条、第四条约定由威隆公司向中天青海分公司供应商品混凝土，结算以实际使用量为标准，依据合同约定的单价和中天青海分公司现场验收签字的混凝土运输发货单数量为准，结合《预拌混凝土GB/T.x-2003》办理价款结算的约定，由威隆公司提供结算清单再付款，而威隆公司至一审庭审前未提交原始供货凭证，中天青海分公司因威隆公司的原因未付货款，所以不存在逾期付款的问题。威隆公司认为，根据《商品混凝土购销合同》对付款方式的约定，其前期x瀣方米混凝土后，中天青海分公司一星期内支付60%款，等28天强度报告出来后付40%款，第二次批量浇注依次类推，剩余款在主体封顶浇注一月付清；《补充协议》亦约定威隆公司供应混凝土每两千方为一结算，中天青海分公司在每两千方结算的三日内付清所供混凝土款。至2007年9月初，威隆公司已向其提供了超x唙p方米的混凝土，但中天青海分公司只支付了少部分款，其余款未付，构成违约。本院认为,双方当事人在《商品混凝土购销合同》中约定以实际使用量为结算标准，该合同及补充协议又约定威隆公司供应一定数量的混凝土后，中天青海分公司应及时支付混凝土款。上述内容表明按照实际使用量进行结算不是合同约定的混凝土款结算的唯一方式，当威隆公司所供应的混凝土方量xu灸方米标准，中天青海分公司应当结算60%款。同时，本案证据还表明威隆公司根据中天青海分公司的电话通知向其供应了建设工程所需要的混凝土方量，中天青海分公司对所需混凝土的方量是明知的，当威隆公司所供应的混凝土量x方米标准时，其应及时结算款项。本案中威隆公司虽没有向中天青海分公司提供混凝土方量的结算票证，根据合同约定及建设工程行业惯例，中天青海分公司亦应按诚信原则，依据混凝土的用量履行付款义务。中天青海分公司明知应及时支付货款，却以威隆公司未向其提供混凝土方量结算票证不履行付款义务，其逾期付款的事实成立，属合同违约行为。一审法院根据本案的实际情况，按照合同约定在威隆公司前期x方米混凝土款后，中天青海分公司一星期内支付60%款，等28天强度报告出来后付40%款，第二次批量浇注依次类推，剩余款在主体封顶浇注一月付清的合同内容，认定中天青海分公司违约，并判决其向威隆公司按照银行同期贷款利率承担自2008年4月25日至2009年8月25日止逾期付款利息x.24元并无不当，本院予以支持。中天公司、中天青海分公司认为其不应承担迟延付款利息的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于威隆公司是否应承担迟延供货违约责任的问题。中天公司、中天青海分公司称，由于威隆公司迟延供货11天，按补充协议第四条约定威隆公司应以每天五万元的标准承担迟延供货违约金计55万元。威隆公司称，补充协议第四条是手写条款，不予认可。根据本案事实，双方当事人在《商品混凝土购销合同》履行过程中，中天青海分公司虽然对威隆公司供应的部分混凝土款进行了结算，但没有完全履行合同约定的付款义务，其迟延付款的事实成立，威隆公司根据《商品混凝土购销合同》第六条第三款规定，如需方未按合同约定的时间办理付款，则有权选择继续履行合同或解除合同的约定，可以行使抗辩权，在中天青海分公司不及时支付货款的情况下，停止供货不构成违约，不应承担迟延供货违约责任。中天公司及中天青海分公司上诉要求威隆公司按每天五万元承担迟延供货11天的违约金计55万元不当，予以驳回。一审法院驳回中天青海分公司要求威隆公司承担迟延供货违约金的反诉请求正确，因中天青海分公司不具备独立法人资格，不能对外承担民事责任，应由中天公司承担给付货款的民事责任得当，应予维持。
综上所述，中天青海分公司未及时付款的事实成立，属合同违约行为；威隆公司根据商品混凝土购销合同的约定在中天青海分公司不及时支付货款的情况下，停止供货不构成违约；中天青海分公司应及时清偿货款并按银行同期贷款利率承担逾期付款利息；中天公司、中天青海分公司的上诉理由不符合本案事实，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由中天建设集团有限公司承担。一审案件受理费按一审判决收取。
本判决为终审判决。
审判长郭国泰
代理审判员陈萍
代理审判员马晓军
二0一0年二月二十二日
书记员黎娟梅
