河南省平顶山市中级人民法院
民事判决书
(2011)平民二终字第X号
上诉人（原审被告）浙江广宏建设有限公司，住所地：东某市X路X号。
法定代表人何某，董事长。
委托代理人王某某，女，汉族，X年X月X日出生，该单位法律顾问，住（略）。
委托代理人武某某，男，汉族，X年X月X日出生，该单位法律顾问，住（略）。
被上诉人（原审原告）郑州大某神基础工程有限公司，住所地：郑州市X区X路X号AX号楼。
法定代表人张某乙，董事长。
委托代理人张某乙峰，河南文苑律师事务所律师。
委托代理人张某乙凯，河南文苑律师事务所律师。
上诉人浙江广宏建设有限公司(以下简称“浙江广宏公司”)与被上诉人郑州大某神基础工程有限公司(以下简称“郑州大某神”公司)建筑施工合同纠纷一案，舞钢市人民法院作出（2011）舞民初字第X号民事判决。宣判后，浙江广宏公司不服原审判决，向本院提起上诉。舞钢市人民法院于2011年11月7日将案件移送本院，本院受理后，依法组成合议庭，于2011年11月17开庭进行了审理。被上诉人郑州大某神公司的委托代理人张某乙峰、张某乙凯，上诉人浙江广宏公司的委托代理人王某某、武某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原、被告双方于2008年12月6日签订建筑工程承包合同一份，约定“原告承包被告所建设的位于舞钢市石漫滩大某南侧杰苑名家住宅楼工程的①基坑支护和降水工程进行组织设计和施工，②基坑边坡喷锚支护，③基坑降水。承包方式为：包工包料，但喷锚支付工程施工所需的水泥、大某、碎石等原材料均有被告供应费用由原告承担。施工期限为：①基坑边坡喷锚支护工程施工工期视土方开挖进度情况确定，本次约定在土方开挖完工后五日内完成喷锚支护工程施工，②基坑降水工期暂定为30日，若应土建工程施工需要顺延，按应以开机报告和停机通知为准计算降水工期。基坑降水价格为管井成型，每米150元，管井使用每天每眼65元，轻型井安装每组X元，轻型井使用，每天每组X元。基坑护坡价格为土钉墙支护每平方135元，付款方法为工程款到主体工程二层结顶后十个工作日内付清。合同签订后原告郑州大某神公司开始施工，于2009年4月完工。被告单位的技术总工刘红恩，现场执行经理石洪涛对原告单位所施工工程即时进行了验收并签字。2009年4月30日原告公司向被告单位递交了工程量汇总决算表，总计工程款为（略）.9元。被告于2009年1月4日至2010年2月9日分数次支付原告工程款x.78元(原告认可支付x元)，下余工程款经原告多次追要被告至今未付。现该杰苑名家住宅楼已竣工，被告称原告所诉工程量没有那么多，护坡钢丝的厚度及主管的长度没有达到实际要求，应对原告所干工程量进行司法鉴定，原告方认为因被告已实际验收，不同意进行鉴定。
原审法院认为，原、被告双方所签订的建筑工程承包合同是双方当事人真实意思表示，为有效合同。合同签订后原告积极组织施工，按期完成了合同中所约定的工程量，并于2009年4月30日向被告递交了汇总结算表。被告单位对原告所干工程即时进行了验收，并支付部分工程款，原告认可已支付x元，本院予以确认。合同双方约定付款方法为工程款到主体工程二层结项后十个工作日内付清。而被告收到原告的汇总决算表后以种种理由在付款期限内拒不决算，至今已达两年之久且该工程已使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张某乙利的，不予支持。第二十条规定：当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。因此，被告的行为应视为对汇总决算表上工程价款的认可，原告的诉讼请求，本院予以支持。原告所施工工程均经被告施工现场管理人员验收并签字，被告辩称工程量没那么多、护坡钢丝网的厚度及主管的长度没达到实际要求不能按双方约定的价款进行结算的理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，原审判决：被告浙江广宏建设有限公司于本判决生效后十五日内支付所欠原告郑州大某神基础工程有限公司工程款x.90元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，由被告浙江广宏建设有限公司承担。
上诉人浙江广宏建设有限公司不服原审判决，上诉称：一、原审人民法院依据被上诉人单方提供工程量作出一审判决，事实有误。被上诉人并没有完全按合同的约定履行，双方约定按设计及图纸要求施工，基础护坡、东某、南侧面、西侧面的施工方案中护坡钢筋网片的厚度为80mm，而被上诉人仅做了50mm，北侧面施工方案是15mm，而被上诉人仅做了8mm。锚管也没有完全按施工方案要求的长度做。双方对工程量及单价一直存在很大某差距，所以从未结算过。双方在合同中约定了护坡所做的钢筋网片喷射砼面板的单价，但是那是针对被上诉人按设计要求做够厚度的单价，但被上诉人做的厚度和长度远远达不到合同约定与设计要求，并且该工程业主也认定被上诉人做的护坡素喷只有8mm厚，面积是x；加钢丝网片只有50mm厚，面积是4033.9m2。这些也足以说明被上诉人做的厚度及长度远远没有达到约定要求，即使按被上诉人提供的工程量清单也可以看出，故即使结算也不应该按约定的算，原审仅依据被上诉人单方做的结算作出的判决，有失公正。二、一审法院应当对本案的工程量依上诉人的申请进行司法鉴定而未做鉴定，有失公正。由于上诉人与被上诉人对本案涉及的工程量争议较大，请二审法院本着对案件负责的态度，对本案被上诉人做的护坡钢筋网片喷射砼面板的厚度和锚管的长度委托有鉴定资格的机构进行鉴定，待鉴定后按鉴定结论作出公正的判决或发回重审。三、一审法院适用法律错误，二审法院应查明事实，依法改判或发回重审。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设合同施工纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，做出了支持被上诉人诉讼请求的判决，是适用法律错误。该条款规定的非常清楚，使用本条的前提是合同双方必须要有约定，约定发包人在收到竣工结算文件的答复期限，即发包人审核的时间(审价期限)必须有明确的约定，如果双方没有明确约定审价期限就不能使用本条规定。而上诉人与被上诉人之间的合同对此就根本没有约定，一审法院使用该条支持被上诉人的诉讼请求是错误的。综上，应将此案的工程量进行司法鉴定或按业主核定的工程量依法改判或发回重审。
被上诉人郑州大某神公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法保护了我公司的合法权益。请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
本院另查明，一、在上诉人编制的“舞钢市杰苑名家住宅楼基坑降水与支护施工方案”第七章主要施工方法，关于土钉墙支护施工方法的第11项规定：喷射作业应分段分片依次进行，喷射顺序应自下而上，喷砼厚度60－80mm，允许±10mm。二、在上诉人编制的“舞钢市杰苑名家住宅楼基坑降水与支护施工方案”第九章确保工程质量的技术组织措施第1小项规定：建立以项目经理负责制的现场项目领导班子，项目经理现场全面管理。第2小项规定：建立技术负责人、项目专职质量检查人员现场质量管理系统。并由技术负责人负责质量管理，开展系统地组织、督促和检查落实工作。第7小项规定：严格工序管理，每道工序完毕后，均应及时进行质量自检和互检，发现问题及时研究解决，上道工序检查合格后方可进行下工序施工。确保质量符合规范规定和设计要求。以上事实有“舞钢市杰苑名家住宅楼基坑降水与支护施工方案”在案为凭。除以上事实外，本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为，一、根据“舞钢市杰苑名家住宅楼基坑降水与支护施工方案”中的约定，喷砼厚度60－80mm，允许±10mm。因此，被上诉人所施工的喷射砼面板的厚度只要达到50mm，也是符合施工方案要求标准的。根据上诉人单位的技术总工刘红恩，现场执行经理石洪涛对被上诉人所施工工程验收所形成的书面文件上记载的内容，锚管的长度均为6m。因此，上诉人提出对喷射砼面板的厚度和锚管的长度进行司法鉴定的理由不能成立，本院不予支持。二、在上诉人提交的“舞钢市杰苑名家住宅楼基坑降水与支护施工方案”中，上诉人对验收工程质量的方法、步骤及组织措施都有明确的约定，并且上道工序检查合格后方可进行下工序施工。本案被上诉人所完成的工程，经过了甲方（即：上诉人）参验人员的验收，并形成了验收书面记录。目前，该工程已交付使用。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张某乙利的，不予支持”的规定，上诉人以被上诉人所施工工程质量不符合约定，不应支付工程款的理由不能成立。本院不予支持。三、被上诉人提供的工程量汇总决算表中依据的工程量数据，均来源于上诉人单位的技术总工刘红恩，现场执行经理石洪涛对被上诉人所施工工程验收所形成的书面文件上记载的数据，该决算表依据的单价来源于双方签订合同中的约定和双方在施工过程中形成的“施工现场工作联系单”中记载的数额。该决算表虽系被上诉人单方提供，但其记载的数值客观、真实，原审法院予以采信是正确的。四、上诉人在二审过程中提供的“工程造价鉴证报告”，是上诉人与开发商之间进行的鉴证，由于被上诉人没有参与该报告的选定鉴证人和鉴证过程，因此，该鉴证报告不能成为本案的定案依据。综上所述，原审认定事实清楚，程序合法，结论公正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人浙江广宏建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王某军
代理审判员李双双
代理审判员吴延峰
二Ｏ一一年十二月二日
书记员王某
