原公诉机关安阳市北关区人民检察院。

原审被告人刘某某，女，X年X月X日出生。因涉嫌贩卖毒品罪，于2008年11月17日被取保候审，于2009年11月17日被监视居住（略）。

安阳市北关区人民检察院指控原审被告人刘某某犯贩卖毒品罪一案，本院于2010年1月5日作出（2010）北刑初字第X号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院于2010年3月26日作出（2010）北刑监字第X号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，于2010年5月5日公开开庭审理了本案。安阳市北关区人民检察院检察员任宗泽出庭履行职务，原审被告人刘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定，2008年11月16日16时许，原审被告人刘某某在安阳市X路太行宾馆附近，以每支20元的价格卖给克某某（已社区戒毒）杜冷丁针剂5支。当天晚上19时许，被告人刘某某在安阳市X路太行宾馆附近再次向克某某出售杜冷丁时被当场抓获，并被收缴随身携带的杜冷丁针剂10支。经鉴定，针剂中含有异丙嗪、海洛因、乙酰可待因成份。

上述事实，原审被告人刘某某无异议，并有证人克某某的证言、鉴定结论、书证（照片）、收缴物品清单、公安机关情况说明、被告人身份证明等证据证实。原审认为，被告人刘某某贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人刘某某犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人刘某某部分犯罪由于意志以外原因未得逞，系未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人刘某某认罪态度较好，予以酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十三条、第六十四条的规定，判决被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。违禁品依法予以收缴。因刘某某确系正在哺乳自己婴儿的妇女，不宜收监执行，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十四条第一款第（二）项的规定，决定将罪犯刘某某暂予监外执行。

再审查明的事实和原审相同。

再审另查明，2010年1月24日本院作出收监执行决定书，认为罪犯刘某某哺乳期至2010年1月3日已满，暂予监外执行的情形消失，罪犯刑期未满，应当及时收监。安阳市公安局文峰分局在收监执行过程中向本院提供河南省安阳市殷都区人民法院（2008）殷刑初字第X号刑事判决书、询问笔录、情况反映及安阳市文峰区X巷社区居委会证明各一份，证明罪犯刘某某的丈夫蒋某某现正在服刑，刘某某现住在父母家，其父偏瘫，其母多病。刘某某育有两个孩子，女儿10岁，在上小学，儿子1岁，均由刘某某抚养。以上材料当庭予以出示，控辩双方均无异议。

本院认为，原审被告人刘某某贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决事实清楚，证据充分，定性准确，但量刑不当。原审被告人刘某某系初犯且部分犯罪未遂，罪行较轻，认罪态度好，主观恶性较小，不关押不致再危害社会，符合缓刑适用条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第三百一十二条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十三条、第六十四条、第七十二条之规定，判决如下：

一、撤销本院（2010）北刑初字第X号刑事判决第一项，即被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元。

二、维持本院（2010）北刑初字第X号刑事判决第二项，即违禁品依法予以收缴。

三、原审被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元（限于判决书生效后三十日内缴纳）。

（刑期从判决确定之日起计算）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长付田林

审判员杨光

审判员梁克某

二○一○年六月八日

书记员许红宇

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