辽宁省沈阳市中级人民法院

民事裁定书

[2011]沈中民三终字第X号

上诉人（原审原告）：赤峰某某有限公司

被上诉人（原审被告）：沈阳某某工程有限公司

上诉人赤峰某某有限公司为与被上诉人沈阳某某工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服沈阳市X区人民法院(2011）经开民初字第X号民事裁定书，向本院提起上诉。本院于2011年11月2日受理后，依法由审判员张栋担任审判长，与审判员关长春主审、审判员孙玉明组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，赤峰某某有限公司（以下简称昌盛门窗）、沈阳某某工程有限公司（以下简称金都铝业）双方于2007年签订了《建筑外装修劳务作业面合同》一份，约定由昌盛门窗为金都铝业安装位于天津市X村融科心贻湾（第一期）X号楼外檐门窗，合同总额为138,000.00元，合同第六条约定：“质保金（经质监站验收并完成保修任务后结算）10%”。第七条约定：“乙方（即原告）应完全按照国家及本工程甲方（即被告）与建设单位或总包方相关的合同或书面承诺中对保修的约定和承诺，对工程质量、安装质量进行保修，甲方对外的一切保修义务均由乙方负责完成。”合同签订后，昌盛门窗施工完成，金都铝业共支付了90%的款项，剩余的10%质保金一直未给付昌盛门窗。2008年11月5日，金都铝业同监理单位对该安装工程进行了内部验收，经验收合格。

原审法院认为，昌盛门窗、金都铝业签订的《建筑外装修劳务作业面合同》，系双方当事人的真实意思表示，对当事人具有法律约束力。对于金都铝业提出的未到质保期的抗辩，因双方并没有在合同中明确约定具体保修期限，而该工程的施工地点在天津，按照《天津市建设工程质量管理条例》第二十四条的规定，门窗工程的最低保修期为5年，该工程于2008年11月5日经金都铝业验收合格，昌盛门窗于2011年7月25日到该院起诉时，最低5年的保修期限尚未经过，故对于金都铝业的抗辩，该院予以支持。因此，对于昌盛门窗向法院起诉主张其尚未到期的权利，该院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，裁定如下：驳回原告起诉。案件受理费145.00元，在本裁定生效后退还原告赤峰某某有限公司。

宣判后，上诉人赤峰某某有限公司不服原审裁定，向本院上诉称：因被上诉人沈阳某某工程有限公司属于装饰工程有限公司，所以门窗属于外装修，按照国家2000年1月通过的建设工程质量管理条例第六章第四十条建设工程最低保修期限（设备安装和装修工程）为2年。因原审法院依据的天津市建设工程质量管理条例规定的门窗保修5年是2011年7月通过的，所以不能作为本案的参考保修年限。故原审裁定适用法律错误，请求二审法院撤销原裁定，依法改判。

被上诉人沈阳某某工程有限公司答辩称：1、上诉人在质保期内未履行质保维修义务，是由我方代为履行的，这些发生的费用应从质保金内扣除。2、质保金支付条件未成就，按照国务院建设工程管理条例及天津市建设工程质量管理条例门窗保修期应为五年，该工程09年底竣工验收，故未超过5年质保期，我方不应返还质保金。原审裁定适用法律正确，请求维持原裁定。

本院认为，本案是承揽合同纠纷，二审期间双方争议的焦点主要是：被上诉人返还上诉人门窗工程质保金的条件和期限是否已经成就。

本案中，上诉人主张门窗安装属于外装修工程，按照国家2000年1月通过的《建设工程质量管理条例》第六章第四十条第四款设备安装和装修工程最低保修期限为2年。本院经审理查明，双方在《建筑外装修劳务作业面合同》第六条约定：“质保金（经质监站验收并完成保修任务后结算）10%”。双方对质保期的具体期限并没有明确约定。本院认为，原审法院依据的《天津市建设工程质量管理条例》规定的门窗保修5年自2011年9月1日方才正式施行，根据法不溯及既往的原则，本案诉争工程已于2008年11月5日经金都铝业验收合格，所以该条例不能作为本案的参考保修年限的依据。故原审法院依据该条例作为质保金给付期限未成就的裁定依据，属于不当，应予撤销。综上，依据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百八十七条之规定，裁定如下：

一、撤销沈阳市X区人民法院(2011）经开民初字第X号民事裁定。

二、指令沈阳市X区人民法院审理本案。

审判长张栋

审判员关长春

审判员孙玉明

二O一一年十二月一日

书记员唐娜

本案裁定所依据的相关法律

《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第187条：

第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院进行审理。

《建设工程质量管理条例》第六章第四十条：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。