原告陈某甲，男，X年X月X日生。

委托代理人周某某，男，代理权限为特别授权。

委托代理人陈某乙，男，代理权限为特别授权。

被告郑州豫南高某公路开发管理有限公司。（以下简称豫南公司）

法定代表人高某某，任经理。

住所地：郑州市中原区X路X号。

被告驻马店市X路工程开发公司。（以下简称驻马店公司）

法定代表人朱某某，任经理。

住所地：驻马店市X路南段（江南人家酒店对面）。

委托代理人李某，男，代理权限为特别授权。

委托代理人姚某，男。代理权限为特别授权。

被告胡某某，男，X年X月X日生。

委托代理人冯某某，张兵建，男，代理权限为特别授权。

被告普某某，男，X年X月X日生。

原告陈某甲诉被告豫南公司、被告驻马店公司、被告胡某某、被告普某某建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告陈某甲及委托代理人、被告豫南公司法定代表人、被告驻马店公司的委托代理人、被告胡某某的委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告陈某甲诉称，2007年7月16日我与被告豫南公司签订一份《新阳高某平舆境机耕天桥土方工程施工协议书》，按照该协议规定，由我为被告完成新阳高某平舆县X乡李某K37+332标段的土方工程，我为被告完成每立方土工价为26元，由于土质水份大，业主决定增掺白灰，每方增加4元的工价款，共计每方工价款为30元，这是我们和被告方技术经理普某某协商的价格，我方为被告实际施工中已完成了3万方左右，除土方外我们为被告的原公路X路沟进行了抽水、清淤、清表、填石、碾压等工程，对此工程部分的工价，以业主标准的计量价格为准。被告方未按合同约定支付价款，在我方按合同规定全部完成工程的情况下，被告既不算账，又不付款，导致我方不能按时向民工支付工资，造成民工于2007年11月份扣押我方施工所租赁的设备，其中，压路机一台，月租金1.5万元，桑塔纳轿车一辆，月租金3000元，面包车一辆，月租金2000元，现至今未还，给我们造成了很大损失。被告应对损失承担赔偿责任。因此，现要求被告支付工程款x元，扣除已支付的x元，下欠工程款x元。其中含违约金x元，给付车辆损失x元，退还工程前期费用x元。

被告豫南公司辩称，我公司与原告签订施工合同是事实。原告所诉称的下欠工程款也是事实，下欠的工程款未付，其原因是驻马店公司未付给我们工程款，我们也无法给付原告工程款。

被告驻马店公司辩称，我公司与原告没有签订施工合同。不应给付原告欠款。请法院依法驳回原告对我单位的诉讼请求。

被告胡某某辩称，我与原告不存在建筑施工合同关系，原告也没有在我承包的工地施工，我也不欠原告的工程款。请依法驳回原告对我的诉讼请求。

经审理查明，原告与被告豫南公司于2007年7月16日签订一份《新阳高某平舆境机耕天桥土方工程施工协议书》，该协议规定，由原告完成新阳高某平舆县X乡李某K37+332标段的土方工程，每立方土工价为26元。如被告不能按进程及时给付原告工程款按协议总价的2%作为罚金。工程量为8.58万方，工程量以实际结算时的工程量为准。合同签订后，被告豫南公司委托普某某负责新阳高某平舆境机耕天桥土方工程。被告驻马店公司将从业主（河南新驿高某公路有限公司）承包的K26—K40标段6座天桥引线土方工程转包给被告胡某某。被告胡某某将所承包的6座天桥的土方工程转包给豫南公司委托的负责人普某某，但均未订立书面合同。原告所承包的K37+332标段土方工程量及价款经业主审核，应获得工程款如下：土方工程款x元[x³×（26元/m³+4元/m³）],抽水清淤款x元（x³×15.10元/m³），石渣换填款x元（x³×26元/m³），片石换填款x元（x³×26元/m³）。另外原告应得的款有：被告豫南公司应退履约金x元，按照合同约定总价款2%，其违约金为x.72元（x元×2%）。原告在诉讼过程中对被告普某某撤回诉讼。本院予以准许撤诉。

上述事实原告提交证据有：1、原告与被告豫南公司订立施工协议书一份，以证明双方协商的工程及价款。2、履约金票据一张，以证明原告向被告豫南公司交纳了履约金x元，工程结束退还。3、被告豫南公司对普某某的授权委托书一份，以证明普某某属豫南公司的人员。4、被告豫南公司对普某某任命书及豫南公司章程各一份，以证明普某某为公司副经理，属公司人员，并且普某某同意该章程，普某某在章程上面签了字。5、苗XX到庭证言，以证明原告负责K37+332标段土方工程，证人苗XX负责K26+337标段土方工程。普某某属于豫南公司的人员。6、魏XX到庭证言，以证明原告的施工队是证人魏XX带到施工工地，把施工队交给普某某，原告当时的施工地点是K37+332标段。普某某在工地负责代表的是豫南公司。7、河南新驿高某公路有限公司工程数量、价款清算审核表一份，以证明工程数量及工程价格。被告豫南公司提交证据有：普某某在工程前期领取的活动经费五份，以证明普某某在接工程时豫南公司支付了费用。被告胡某某提交的证据有：被告豫南公司与新阳高某公路建设指挥部合同一份，以证明被告豫南公司曾与新阳高某公路建设指挥部签订过施工合同，但合同未履行。本院调取的证据有：1、被告胡某某的询问笔录一份，以证明被告驻马店公司将K37+332标段土方工程发包给被告胡某某，而被告胡某某又将该工程转包给普某某，被告胡某某知道普某某是豫南公司人员。2、被告驻马店公司调查报告一份，以证明将K37+332标段土方工程承包给被告胡某某，被告胡某某又将该工程承包给普某某。

本院认为：原告与被告豫南公司订立新阳高某平舆境机耕天桥土方工程（K37+332标段），豫南公司委托普某某负责该工程，被告驻马店公司将承包K26—K40标段的其中6座天桥工程转包给被告胡某某，被告胡某某又将该6座天桥的土方工程转包给普某某，其中原告所承包的K37+332标段在该6座天桥之内，原告在施工期间被告给付原告部分工程款，下欠的工程款至今未给付。该事实有原告与被告豫南公司订立的施工合同，有证人证言及其它证据在卷为证，被告豫南公司欠原告工程款，事实清楚，证据确凿充分，被告豫南公司应对原告下欠的工程款负给付义务。造成本案纠纷，被告豫南公司应承担全部责任，被告驻马店公司、被告胡某某作为转包方应及时给付施工方工程款，导致本案纠纷被告驻马店公司、被告胡某某应承担该欠款的连带责任。因此，对原告的诉讼请求，其合理部分，本院予以支持，但原告所主张的扣车损失，该损失与原告的工程款不属一个法律关系，不在本案调整范围，本院不予支持。原告所主张的违约金部分，应按实际施工数量及被告应付款总额部分承担违约金，超过部分本院不予支持。原告所主张的应退工程前期费用，因未提供证据，故本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、《最高某民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，判决如下：

一、被告豫南公司于本判决书生效之日起五日内给付原告施工土方款x元，抽水清淤款x元，石渣换填款x元，片石换填款x元，履约金x元，违约金x.72元，共计x.72元，扣除已给付的x元，应实际支付原告款x.72元。

二、被告驻马店公司、被告胡某某应对上述款项负连带责任。

三、驳回原告其它诉讼请求。

如不按判决指定的期限履行或不履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费x元，原告承担1511元，被告豫南公司承担x元。

如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至河南省开封市中级人民法院。

审判长徐向阳

审判员吴运庆

审判员席新建

二○一○年七月一日

书记员厉从宇