上诉人（原审被某）河南华宸工程建设有限公司，住所地：河南省郑州市荥阳市X路南段。
法定代表人张某乙，该公司董事长。
委托代理人付志勇，河南方邦律师事务所律师。
委托代理人郭某增，河南方邦律师事务所律师。
被某诉人（原审原告）河南艺森工程有限公司，住所地：郑州丰产路X号附X号X号楼东X单元X层西户。
法定代表人白某，该公司总经理。
委托代理人刘某，女，河南君之杰商贸有限公司董事长。
被某诉人（原审原告）河南君之杰商贸有限公司，住所地：郑州市X街X号。
法定代表人刘某，该公司董事长。
委托代理人王福满，河南针石律师事务所律师。
委托代理人古成进，河南针石律师事务所律师。
原审被某刘某伟，男，汉族，X年X月X日生，住郑州市X区X路X号院X号楼X单元附X号。
委托代理人付志勇，河南方邦律师事务所律师。
委托代理人郭某增，河南方邦律师事务所律师。
上诉人河南华宸工程建设有限公司（以下简称华宸公司）因与被某诉人河南艺森工程有限公司（以下简称艺森公司），被某诉人河南君之杰商贸有限公司（以下简称君之杰公司），原审被某刘某伟建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市X区人民法院（2010）惠民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华宸公司的委托代理人付志勇、郭某增，被某诉人艺森公司的委托代理人刘某（系君之杰公司法定代表人），被某诉人君之杰公司的委托代理人王福满、古成进，原审被某刘某伟的委托代理人付志勇、郭某增（亦系上诉人的二位委托代理人）参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：艺森公司、君之杰公司与华宸公司于2006年11月4日签订了外墙保温系统装饰工程施工合同，刘某伟作为委托代理人在合同上签字。合同约定由艺森公司、君之杰公司以包工包料的方式负责华宸公司承揽的河南省水产科学研究院专家公寓楼X号楼外墙保温工程的施工项目；施工面积约为3000平方米，工程暂估价为x元，保温材料价格为每平方米单价66元，按实际施工面积经现场实测结算，合同价款可以甲方（华宸公司）认可的设计变更和修改所引起的工程量增减调整；工程竣工验收合格后15日内支付工程款至结算总价的95%，甲方（华宸公司）留有结算工程款的5%作为保修金，待工程竣工验收通过满1年后15天内付清尾款；若甲方未能按本合同约定的付款期限支付工程款，甲方应向乙方支付每逾期一天按合同价款万分之四的违约金；另合同约定2006年11月11日为开工日期，未约定竣工日期。艺森公司、君之杰公司在施工过程中，向华宸公司、刘某伟发出价格变更通知书，内容为1、EPS板由每立方米18kg改为22kg,2、增加腰线约140米；22kg的EPS板每立方米增加6元，线条每米18元，刘某伟在通知书上签字同意。在艺森公司、君之杰公司施工过程中，华宸公司、刘某伟向艺森公司、君之杰公司支付工程款x元，并由君之杰公司的法定代表人刘某出具的借据、收条。在庭审过程中，华宸公司、刘某伟支付艺森公司、君之杰公司工程款x元。
另查明，河南省水产科学研究院专家公寓楼X号楼于2007年6月实际竣工并验收合格。
原审法院依据刘某伟的申请，委托河南国是司法鉴定中心对河南省水产科学研究院专家公寓楼X号楼外墙保温面积进行鉴定，2011年1月9日该单位出具豫国是司法鉴定中心（2011）测绘鉴字第（略）号司法鉴定意见书，结论为：河南省水产科学研究院专家公寓楼外墙保温工程量为：（1）墙体保温工程总面积为2491.93平方米；（2）一层顶造型腰线总长度为102.45米。被某刘某伟花去鉴定费9000元。在庭审过程中，艺森公司、君之杰公司主张某乙更后增加的工程量为X层以下EPS板面积为591.5平方米，每平方米增加6元，华宸公司、刘某伟对此不持异议。
在庭审过程中，艺森公司、君之杰公司要求对2007年2月13日和2008年2月2日的两份借据进行笔迹鉴定，后又撤回鉴定申请。
原审法院认为，艺森公司、君之杰公司与华宸公司签订的外墙保温系统装饰工程合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。艺森公司、君之杰公司依约完成保温工程，华宸公司、刘某伟应支付艺森公司、君之杰公司工程款。华宸公司、刘某伟应支付艺森公司、君之杰公司工程款为：2491.93平方米×66元＋591.5平方米×6元＋102.45米×18元x元。扣除华宸公司已支付的工程款x元，华宸公司应在支付工程款4860元。华宸公司未按时支付工程款，应按合同约定的合同价款日万分之四支付违约金，该约定未超出同期银行贷款利率的四倍，华宸公司要求调减的主张，不予支持。艺森公司、君之杰公司要求支付违约金起算时间自2008年1月1日，系真实意思表示，应予以支持。违约金计算至2010年2月9日为：x元×95%×40‰0×365天＋x元×4‰0×（365＋40）天＝x元。刘某伟系华宸公司的项目经理，艺森公司、君之杰公司要求刘某伟承担连带责任的诉讼请求，应不予以支持。华宸公司称艺森公司、君之杰公司不履行先履行义务，违约在先，不应支付违约金的主张，证据不足，理由不当，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决如下：一、华宸公司于判决生效后十日内支付艺森公司、君之杰公司工程款4860元及计算至2010年2月9日的违约金x元，2010年2月9日以后的违约金继续按合同价款的日40‰0支付至工程款付清之日；二、驳回艺森公司、君之杰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3709元，由艺森公司、君之杰公司负担2485元，由华宸公司负担1224元；鉴定费9000元，由艺森公司、君之杰公司负担4500元，由华宸公司负担4500元。
宣判后，华宸公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实错误，请求依法改判华宸公司向艺森公司、君之杰公司支付4860元，理由如下：1、双方无法对施工面积达成共识导致无法结算，华宸公司也无法将工程款及时结清，故原审认定华宸公司对违约负全责是错误的；2、依据《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据最高人民法院关于适用《中国人民共和国合同法》若干问题的解释第29条第2款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同第114条第2款规定的过分高于造成的损失。一审认定的违约金明显高于艺森公司、君之杰公司的实际损失，一审法院应依法调减违约金未调减是错误的；3、《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》已删除“逾期付款违约金标准可以按每日万分之四计算”，故原审法院仍按每日万分之四计算违约金属于适用法律错误。
被某诉人艺森公司、君之杰公司答辩称：1、对于华宸公司提出施工面积按2600平方米计算的结算方案，艺森公司、君之杰公司一直同意且双方确认剩余工程款为x元，刘某伟对此也予以签字确认，但华宸公司一直拖延付款导致本案诉讼；2、华宸公司称其仅欠4860元与事实不符，截至2010年2月起诉时，按合同价款估算，华宸公司尚欠（略）元，按照刘某伟2009年12月16日签字的欠款数额，华宸公司欠x元未付，按司法鉴定确定的价款计算华宸公司欠x.48元未付，根据《合同法》及双方所签合同的约定，华宸公司理应支付违约金；3、由于双方在合同中明确约定了违约金的计算方式，故《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》在本案中不适用。综上，一审认定事实清楚，适用法律适当，请求驳回上诉，维持原判。
原审被某刘某伟陈述，我是华宸公司的职工，所作所为系职务行为。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，由于外墙保温系统装饰工程系河南省水产科学研究院专家公寓楼X号楼工程的一部分，而河南省水产科学研究院专家公寓楼X号楼于2007年6月实际竣工并验收合格，故艺森公司、君之杰公司与华宸公司签订的外墙保温系统装饰工程竣工验收的时间最迟于2007年6月。而双方所签合同又约定：“工程竣工验收合格后15日内华宸公司应支付工程款至结算总价的95%，华宸公司留有结算工程款的5%作为保修金，待工程竣工验收通过满1年后15天内付清尾款；”故华宸公司应在2007年6月支付工程款至结算总价的95%，但华宸公司至此并未支付至结算总价的95%。截至2010年2月9日，华宸公司仍未支付至结算总价的95%。对于华宸公司认为其未付款是由于双方就结算面积无法达成一致意见所致的上诉理由，华宸公司未提交相应证据予以证明，对其该上诉理由，本院不予采信，故艺森公司、君之杰公司要求华宸公司支付自2008年1月1日始至2010年2月9日期间的违约金并无不妥。双方在合同中还约定“若华宸公司未能按本合同约定的付款期限支付工程款，华宸公司应向艺森公司、君之杰公司支付每逾期一天按合同价款万分之四的违约金”。双方合同价款最终确定为x元，故原审法院依据双方合同约定的违约金计算方式最终确定违约金数额并无不妥。对于华宸公司认为原审违约金额明显高于艺森公司、君之杰公司实际损失，原审未依法调减违约金的上诉理由，由于合同中约定的违约金计算方式是双方当事人的真实意思表示，华宸公司也未提交证据证明违约金数额高于艺森公司、君之杰公司的实际损失，故对其该上诉理由，本院亦不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1077元，由上诉人河南华宸工程建设有限公司负担。
审判长赵某章
审判员童铸
代理审判员鲁金焕
二0一一年十月二十七日
书记员闫琼琼
