上诉人（原审原告）广州伟才科教技术开发有限公司，住所地：广州市X区X街X路X号番禺节能科技园内天安科技产业大厦2-805房。
法定代表人罗某。
委托代理人贾远鸿，广东经纶律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）诺贝尔之星幼稚园，住所地：益阳市朝阳市X街。
负责人黄某。
委托代理人符维光，湖南义某律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人广州伟才科教技术开发有限公司（以下简称广州伟才公司）与被上诉人诺贝尔之星幼稚园（以下简称诺贝尔幼稚园）特许经营合同纠纷一案，湖南省益阳市X区人民法院于二0一一年八月十八日作出（2011）益赫民二初字第X号民事判决。宣判后，广州伟才公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人广州伟才公司的委托代理人贾远鸿、被上诉人诺贝尔幼稚园的负责人黄某及委托代理人符维光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认为，原、被告签订的《合作办园合同书》及《合作办园补充协议书》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反相关法律规定，合同合法有效。原、被告均应按合同履行义某。合同签订后，至2009年9月28日前，原告按照合同约定履行了义某，但在2010年度仅派员提供了上门服务一次，未完全履行合同义某，原告的行为构成违约。因原告先行违约，被告从2010年9月25日开始未支付服务费的行为，是行使合同履行抗辩权，被告的行为不能认定为单方面终止合同。对原告要求被告支付赔偿金30万元的诉讼请求，法院不予支持。原告要求解除合同，并要求被告从解除合同之日起停止使用原告“香港伟才国际教育集团”品牌及相关名称、形象标识，被告表示同意，法院予以认可。对原告的此两项诉讼请求，法院予以支持。原告在2010年度，仅于2010年10月26日至10月28日派员进行上门服务一次。原告从2010年10月30日以后以电子邮件方式进行工作指导，未派员进行上门服务。故被告应按照合同约定向原告支付2010年9月、10月的服务费共计4200元。因原告从2010年11月开始未按合同履行义某，对原告要求被告双倍支付2010年11月、12月至2011年1月、3月、4月、5月的服务费的诉讼请求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零九条之规定，判决：一、解除原告广州伟才科教技术开发有限公司与被告诺贝尔之星幼稚园签订的《合作办园合同书》。二、被告诺贝尔之星幼稚园从判决生效后5日内停止使用原告广州伟才科教技术开发有限公司的“香港伟才国际教育集团”品牌及相关名称、形象标识。三、被告诺贝尔之星幼稚园于判决生效后5日内支付原告广州伟才科教技术开发有限公司品牌输出与技术服务费4200元。四、驳回原告广州伟才科教技术开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6120元，由原告广州伟才科教技术开发有限公司负担5620元，被告诺贝尔之星幼稚园负担500元。
宣判后，广州伟才公司不服，向本院提起上诉称，原审认定以下事实不清或错误：1、原审遗漏了双方签订的《合作办园合同书》第五条第五款第三行中“具体上门时间根据乙方的需要由乙方事先提出，甲方给予安排。或甲方根据乙方的运营情况认为有必要上门服务时事先通知乙方，如乙方拒绝则不得追究甲方每学期的上门次数”的内容，原审对该合同内容未予查明。2、诺贝尔幼稚园没有提供证据证明其在2009年9月28日后向广州伟才公司提出要求上门服务的请求，原审对此未予查明。3、广州伟才公司已于2010年2月1日向诺贝尔幼稚园发送了“2010年春学期巡园的工作时间安排”的邮件，明确写明了广州伟才公司计划为诺贝尔幼稚园上门服务的次数和具体时间，并在备注栏写明了“幼儿园如对总部所安排的巡园时间有异议或提出不需要服务，请提前15天来函技术部告知，以便双方工作的安排。不做回应者视为主动放弃”的内容。该内容与《合作办园合同书》第五条第五款的内容相互呼应，说明广州伟才公司已按按合同约定事先通知了为诺贝尔幼稚园上门服务的时间安排，但其没有回应，该行为应视为对广州伟才公司上门服务的放弃。在此情况下，根据合同约定，诺贝尔幼稚园不能追究广州伟才公司上门次数。因此，在诺贝尔幼稚园在2010年9月25日拒绝支付服务费前，广州伟才公司不存在违约，原审对这一重要事实认定错误。4、因诺贝尔幼稚园从2010年9月25日开始拒绝支付服务费已构成违约，广州伟才公司拒绝提供上门服务是行使抗辩权，不构成违约。原审错误认定了“广州伟才公司先行违约、诺贝尔幼稚园拒绝付款是行使履行抗辩权的行为”这一事实，导致作出了错误的判决，故请求判决撤销原审判决第四项，支持广州伟才公司的诉讼请求，并判令诺贝尔幼稚园承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人诺贝尔幼稚园答辩称，根据合同约定，提供上门服务时可以是以诺贝尔幼稚园的申请，也可以是广州伟才公司自己安排，只有在诺贝尔幼稚园拒绝的情况下，才可以不提供上门服务。广州伟才公司在2009年秋学期、2010年没有按合同约定每学期提供三次上门服务，构成违约。合同明确约定要提供上门服务，广州伟才公司以电子邮件的形式单方修改合同无效，其在电子邮件中单方要求不作回应就是拒绝接受上门服务的主张不能成立。合同中约定了广州伟才公司提供四项技术服务，但有一项技术服务至今没有提供。原审认定事实清楚，广州伟才公司的上诉请求及理由没有事实依据和法律依据，请求二审法院驳回上诉。
二审中，双方均没有新的证据向本院提供。
二审经审理查明，2006年3月12日，广州伟才公司（甲方）与诺贝尔幼稚园（乙方）签订《合作办园合同书》，合同主要约定如下：1、甲、乙双方在益阳市区内进行幼儿园项目合作，双方合作的幼儿园位于益阳市X区玉鹿市场；2、合作期限8年，自签约之日起至乙方幼儿园开园满8个学年（16个学期）止；3、甲方提供品牌，协助乙方教学管理及师资培训与办园指导，双方共同合作办园（幼儿园的财务由乙方自行负责）；4、合作内容：乙方可使用“香港伟才国际教育集团”品牌从事幼儿园运营及相关推广活动，乙方幼儿园名称拟定名为“香港伟才国际教育集团益阳伟才幼儿园”；幼儿园特色教育技术：①0-6岁蒙特梭利教育技术，②0-6岁亲子教育技术，③奥尔夫音乐教育技术输出，④3-12岁儿童感觉综合训练教育技术；5、甲方权利、义某、责任：参照本合同第四条为乙方提供服务；根据乙方的需要甲方安排人员提供上门服务，对乙方幼儿园的教学管理、招生运营等提供指导。自甲方派驻园长回调后，每学期甲方赴乙方提供上门服务不少于三次，每次驻园时间一至三天。具体上门时间根据乙方的需要由乙方事先提出，甲方给予安排。或甲方根据乙方的运营情况认为有必要上门服务时事先通知乙方，如乙方拒绝则不得追究甲方每学期的上门次数。6、乙方的权利、义某、责任：乙方与甲方属合作关系，乙方属独立法人，独立核算，独立承担债权债务及幼儿园经营的相关经济、民事等法律责任。乙方按合同规定按时支付甲方相关费用。7、在签订本合同三个工作日内，乙方支付给甲方履约保证金2万元，甲方在乙方幼儿园开园满两个学年后三个工作日内全额退还。甲方的品牌输出与技术服务费乙方按以下标准、时间及方式支付甲方：①乙方自开园始的第一学年，以150人计，每月按2100元支付给甲方；第二、三学年，以180人计，每月按2520元支付给甲方；第四学年开始至第八学年，以250人计，每月按3500元支付给甲方；②每学年按10个月计算，乙方须于2006年9月1日正式开园后每月25日前将本月品牌输出与技术服务费汇至甲方指定帐户。8、《伟才幼儿园合作服务实施细则》为合同的一部分。合同期内甲方人员赴乙方进行教学指导及培训等活动，乙方须负担甲方人员单程交通费及食宿。9、合同期间若甲方单方终止合同，须赔偿乙方30万元；乙方单方终止合同，须赔偿甲方30万元。乙方不按合同规定按时、如实向甲方支付相关费用，或超过合同规定的支付期限5个工作日未支付相关费用，视乙方违约，每延迟一天按应付总额的3‰承担滞纳金。如乙方超过合同规定支付期间45天未支付相关费用视为乙方单方终止合同。同日，双方签订《幼儿园合作服务实施细则》。2006年3月15日，益阳市公证处对双方签订的《合作办园合同书》进行了公证，并出具了（2006）益证字第X号公证书。2006年5月6日，益阳伟才幼儿园成立，负责人为黄某。
2007年6月29日，广州伟才公司（甲方）与益阳伟才幼儿园的负责人黄某（乙方）签订《合作办园补充协议书》，约定：根据乙方现有实际办园规模，对原合同第7条“双方约定的费用款项”中的相关内容作出修改，即：乙方自2007年4月1日到2007年8月底，每月按1600元支付给甲方；从2007年9份开始每月按2100元支付给甲方；当乙方幼儿园在园幼儿达到180人时，乙方每月按2500元支付甲方。
2008年7月9日，益阳伟才幼儿园的负责人黄某向广州伟才公司提交《补充合作细则》，内容：自2008年7月起，双方严格按已签订的“合作细则”履行各自应履行的职责及义某、行使各自正当的权利。公司退还益阳伟才履约保证金贰万元以后，由于制约力不强而补充此项：在公司正常、正规履约的情况下，益阳伟才每月须支的服务费2100元定在每月的X号到帐，若不能按时付费则按当月应支付款额双倍支付服务费。
合同签订后至2009年春学期，双方对合同的履行未提异议。2009年9月24日至2009年9月26日，广州伟才公司派吴秀仪园长来益阳伟才幼儿园提供上门服务。2009年9月23日至2009年9月28日，广州伟才公司派程捷园长来益阳伟才幼儿园提供上门服务。之后，广州伟才公司除在2010年10月26日至2010年10月28日派员到益阳伟才幼儿园提供上门服务外，没有再派员进行上门服务。黄某在《园长上门指导服务反馈表》及《广州伟才园长巡园服务反馈表》均对广州伟才公司所派老师提供的服务表示满意。
除提供上门服务外，双方还经常以电子邮件的形式进行工作联系。2010年1月7日，广州伟才公司以电子邮件的形式向益阳伟才幼儿园发送2010年伟才技术部服务工作内容及时间安排一览表，该表按月份编制了伟才技术服务部工作内容、完成日期、责任部门、伟才下属园适用范围、工作内容及完成日期，其中每月的巡园指导工作安排、提示等大部分在“伟才下属园工作内容”中标明“接受并及时确认反馈”。2010年2月1日，广州伟才公司以电子邮件的形式向益阳伟才幼儿园发送2010春学期巡园工作时间安排等，该邮件对2010年春学期巡园工作安排如下：第一次：X-X-X日至4-21（周一至周三）3天，第二次：X-X-X至5-28（周三至周五）3天，第三次：X-X-X至7-9（周三至周五）3天；并在备注栏注明：1、总部除了在学期初将巡园安排以邮件的形式发送各园外，每月15日还将对下个月的巡园时间给予提示，幼儿园如对总部所安排巡园时间有异议或提出不需要服务，请提前15天来函技术部告知，以便双方工作的安排。不作回应者视为自动放弃。2、各幼儿园可根据本园工作需要对总部安排的时间提出合用（即两次巡园时间合并使用：一次性服务6天），但必须提前15天来函告知技术部。……5、每月25日技术部将向各园下发下月的月工作提示。另外，广州伟才公司还陆续以电子邮件的方式，向益阳伟才发送了使用软件通知、月工作提示、园长培训班开班通知、专家专题讲座、优秀活动案例欣赏及视频培训方式调整的通知等。
诺贝尔幼稚园支付了2010年8月份之前的品牌输出与技术服务费，从2010年9月25日起未向广州伟才公司支付该费用。2010年11月15日，广州伟才公司向黄某发函，要求其在2010年11月20日前双倍支付2010年9月、10月的费用，否则将追究其单方终止合同的赔偿责任。2010年12月3日，广州伟才公司委托广东经纶律师事务所向诺贝尔幼稚园发出《律师函》，要求其支付尚欠的2010年9月、10月、11月的品牌输出与技术服务费x元。
2011年3月24日，广州伟才公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、解除广州伟才公司与诺贝尔幼稚园签订的《合作办园合同书》；2、诺贝尔幼稚园从合同解除之日起停止使用广州伟才公司的“香港伟才国际教育集团”品牌及相关名称、形象标识；3、诺贝尔幼稚园双倍支付从2010年9月至2011年1月、2011年3月至5月的品牌输出与技术服务费共计x元给广州伟才公司；4、诺贝尔幼稚园向广州伟才公司支付赔偿款x元；5、诺贝尔幼稚园承担本案的诉讼费用。
一审庭审中，诺贝尔幼稚园明确提出了双方合同约定的30万元违约金明显高于广州伟才公司所提供的服务。另查明，根据双方签订的《合作办园合同书》，诺贝尔幼稚园承担益阳伟才幼儿园的运营费用与日常运营管理，负责财务与成本核算，益阳伟才幼儿园与诺贝尔幼稚园的负责人均为黄某，诺贝尔幼稚园对一审判决未提起上诉。
本院认为，双方签订的《合作办园合同书》包含了品牌使用、技术服务等内容，本案应定性为特许经营合同纠纷，原审定性为合同纠纷不妥，应予纠正。本案中，双方一致同意解除双方所签的《合作办园合同书》，不违反有关法律规定，原审对此处理正确，应予维持。本案争议的焦点是：诺贝尔幼稚园是否构成违约，以及违约责任如何承担。对于诺贝尔幼稚园是否违约的问题，关键是诺贝尔幼稚园从2010年9月25日起停止付费的行为是否构成违约。
对于从2010年9月25日起停止付费的原因，诺贝尔幼稚园称，其多次要求广州伟才公司派程捷园长过来上门服务，但广州伟才公司未能完全如愿。在广州伟才公司未按约每学期提供三次上门服务的情况下，其有权行使抗辩权，拒付品牌输出与技术服务费。广州伟才公司承认其在2010年度春学期没有提供上门服务，秋学期仅提供一次上门服务，但认为根据合同约定，诺贝尔幼稚园应先提出上门服务的申请，广州伟才公司再派员进行上门服务。诺贝尔幼稚园在2010年没有提出该申请，应视为放弃该服务。同时，广州伟才公司以电子邮件的形式向其所发的上门服务时间安排中，明确要求其作出回应，否则视为放弃，而诺贝尔幼稚园明知不回复就视为放弃的情况下，长时间保持沉默，根据合同约定，诺贝尔幼稚园不得追究广州伟才公司的上门次数，因此广州伟才公司不构成违约，诺贝尔幼稚园应当继续支付品牌输出与技术服务费。诺贝尔幼稚园未按约在2010年9月25日向广州伟才公司支付该费用，并在2010年10月26日至10月28日广州伟才公司派员到益阳伟才幼儿园提供上门服务后，仍然拒付相关费用，已构成违约。在此情况下，广州伟才公司可以行使履行抗辩权。另外，广州伟才公司通过电子邮件的形式对诺贝尔幼稚园进行了上门服务。
对于上门服务存在的争议，本院认为，应当根据双方签订的《合作办园合同书》中所确定的权利义某，综合予以认定。该合同没有明确如何安排上门服务的履行先后顺序。既可以由诺贝尔幼稚园先提出，广州伟才公司给予安排，也可以是广州伟才公司通知诺贝尔幼稚园提供上门服务。本案中，广州伟才公司没有提供证据证明在其安排上门服务后，诺贝尔幼稚园予以拒绝，诺贝尔幼稚园亦没有提供证据证明广州伟才公司对其提出上门服务的要求后，广州伟才公司未予安排，在合同没有明确上门服务履行的先后顺序的情况下，导致广州伟才公司未能达到合同约定的上门服务次数，既不能归咎于广州伟才公司，也不能归咎于诺贝尔幼稚园。本案中，在双方对上门服务的具体人员、时间等有待进一步协商的情况下，诺贝尔幼稚园在2010年9月拒付品牌输出与技术服务费，甚至在广州伟才公司于2010年10月派程捷园长进行上门服务后，仍然拒付品牌输出与技术服务费的行为，已构成违约。退一步讲，即便因广州伟才公司未实际派员进行上门服务，但因该费用除上门服务费外，亦包含品牌费等其他费用，诺贝尔幼稚园只能在相应范围内行使抗辩权，其拒付全部品牌与技术服务费的行为超出了行使抗辩权的范围，亦构成违约。
对于广州伟才公司提出其以电子邮件的形式单方声明“不作回应者视为自动放弃”，诺贝尔幼稚园不予回复则不得追究广州伟才公司的上门次数的主张，本院认为，该声明实质性地变更了双方所签合同的内容，对诺贝尔幼稚园没有约束力。另，根据合同约定，广州伟才公司每学期应提供三次上门服务，对广州伟才公司提出其以电子邮件的形式代替了上门服务的理由，与合同约定内容不符，本院不予支持。
对于诺贝尔幼稚园提出因广州伟才公司未根据其需要派程捷园长提供上门服务，其有权拒付品牌输出与技术服务费的抗辩，本院认为，双方签订的合同并没有赋予诺贝尔幼稚园对广州伟才公司派出的上门服务的人员有决定权，在没有证据证实广州伟才公司拒绝安排上门服务人员，或广州伟才公司安排的人员不称职的情况下，诺贝尔幼稚园拒付品牌输出与技术服务费用不当。诺贝尔幼稚园辩称合同约定了四项技术服务，但广州伟才公司有一项技术服务至今没有提供已构成违约，因无证据证实，本院不予支持。
本案中，诺贝尔幼稚园于2010年9月25日起未支付品牌输出与技术服务费，2010年10月26日至10月28日广州伟才公司派人提供了上门服务，因双方对每学期上门服务只有次数约定，具体时间并没有明确，因此诺贝尔幼稚园应当支付广州伟才公司已于2010年9月至10月实际提供上门服务所产生的费用，即4200元（2100元/月×2月）。尽管黄某在2008年7月9日出具的《补充合作细则》中，承诺“在公司正常、正规履约的情况下，益阳伟才每月须支的服务费2100元定在每月的X号到帐，若不能按时付费则按当月应支付款额双倍支付服务费”，但诺贝尔幼稚园迟延付款的行为已超过45天，达到合同约定的单方终止合同的条件，应当按照违约责任予以计算损失。对广州伟才公司提出诺贝尔幼稚园应双倍支付2010年9月至2011年1月和2011年3月至5月品牌输出与技术服务费的请求，除诺贝尔幼稚园应当支付2010年9月至10月实际产生的4200元外，对其余部分，本院不予支持。
在诺贝尔幼稚园拒付品牌输出与技术服务费的行为已构成违约的情况下，其应当承担不履行合同义某给广州伟才公司造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。根据合同约定，2010年11月至双方合同履行期满的2014年3月，共计41个月，参照2100元/月的标准计算，广州伟才公司可以预计的收入约为x元。因广州伟才公司尚须承担因提供上门服务的师资及单程旅费等实际成本，其可以预见的利润不仅远低于双方合同中约定的30万元，也应低于双方正常履行合同所能产生的毛收入x元。尽管双方合同后来签订的《合作办园补充协议书》约定了当益阳伟才幼儿园在入园人数达到180人时，按2500元／月支付，但考虑到幼儿园入园人数变化不确定，以及两者价格差距不大，因此对因价格浮动造成损失的影响有限。另外，考虑到2010年广州伟才公司仅实际提供1次上门服务，而诺贝尔幼稚园在此情况下，仍按合同价格支付到了2010年8月的品牌输出与技术费用。综合以上情况，本院酌情认定按x元的30%计算，即x元为广州伟才公司因诺贝尔幼稚园违约所造成的损失，对其超出部分，本院不予支持。
综上，广州伟才公司的部分上诉请求及理由成立。原判认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市X区人民法院（2011）益赫民二初字第X号民事判决。
二、诺贝尔之星幼稚园赔偿广州伟才科教技术开发有限公司经济损失x元，限本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义某，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6120元，二审案件受理费6120元，共计x元，由广州伟才科教技术开发有限公司负担7344元，由诺贝尔之星幼稚园负担4896元。
本判决为终审判决。
审判长曾艳红
代理审判员冷亮亮
代理审判员彭青
二○一一年十一月十日
代理书记员陈小纯
附录：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义某或者履行合同义某不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第一款（三）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
