原公诉机关（略）人民检察院。

上诉人（原审被告人）高某，女，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）。曾因犯诈骗罪于2001年9月11日被梧州市X区人民法院判处管制一年六个月；因犯诈骗罪于2004年3月28日被梧州市X区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币4000元；因犯诈骗罪于2010年9月10日被蒙山县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元(判决确定的刑期至2011年1月22日止)。因涉嫌犯诈骗罪于2011年6月22日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。

辩护人王某乙，广西文威律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）梁某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）。曾因犯诈骗罪于2011年1月20日被梧州市X区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币x元(原刑事拘留时间为2010年9月11日，释放时间为2011年1月21日。缓刑考验期限至2012年1月19日止)。因涉嫌犯诈骗罪于2011年6月22日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。

原审被告人李某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，农民，住（略）。因涉嫌犯诈骗罪于2011年5月31日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。2011年9月30日被岑溪市人民法院决定取保候审。

（略）人民法院审理（略）人民检察院指控原审被告人高某、梁某、李某犯盗窃罪一案，于二○一一年九月二十九日作出（2011）岑刑初字第X号刑事判决。原审被告人高某、梁某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派检察员江健全出庭履行职务，上诉人高某及其辩护人王某乙、上诉人梁某、原审被告人李某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判根据庭审举证、质证，查证属实的被害人陈述、证人证言、相关书证、被告人供述等证据认定：被告人高某、梁某、李某经事前合谋，商定以年纪大的老年人为作案对象，以1叠面额为1元的人民币，上面用1张面额100元的人民币覆盖好后装进1个袋子作为诱饵，再以掉包、拾钱、分钱的方式骗取对象交出现金，趁对象不注意时把现金拿走的方式获取钱财。2011年5月24日10时许，高某、梁某、李某以上述作案方式在岑溪市X镇将被害人梁某某的8400元盗走；2011年5月30日10时许，被告人高某、梁某、李某在三堡镇X村司马小学附近公路边欲以同样的方法引诱黎某某上当时被群众识破并报警，公安民警遂将李某抓获，梁某、高某则逃离现场。

原判认为，被告人高某、梁某、李某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为触犯刑法，构成盗窃罪。在共同犯罪中，高某、梁某、李某相互分工，密切配合，起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。高某曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。梁某曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年，在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。高某、梁某、李某已退出非法所得款，酌情予以从轻处罚。李某符合缓刑条件，依法可适用缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、撤销梧州市X区人民法院（2011）长刑初字第X号刑事判决书主文第二项“被告人梁某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币x元”中的“缓刑一年”部分。二、被告人高某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币x元。三、被告人梁某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币x元；前罪犯诈骗罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币x元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币x元。四、被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币x元。五、公安机关扣押被告人李某的作案工具桂x二轮摩托车1辆、假车牌1副（粤x），予以没收。六、被告人高某、梁某、李某退出的非法所得款共人民币8400元，返还给被害人梁某珍。

上诉人高某辩称，其行为应是构成诈骗罪，而不是盗窃罪，要求从轻处罚，并适用缓刑。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。

上诉人梁某对原判认定的犯罪事实没有异议，亦认为本案定性是诈骗罪，不是盗窃罪，其是投案自首，要求从轻处罚。

出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。

经审理查明：

（一）上诉人高某、梁某、原审被告人李某经事前合谋，商定以年纪大的老年人为作案对象，以1叠面额为1元的人民币，上面用1张面额100元的人民币覆盖好后装进1个袋子作为诱饵，再以掉包、拾钱、分钱的方式骗取被害对象交出现金，趁其不注意时把现金拿走的方式获取钱财。2011年5月24日10时许，高某、梁某、李某去到岑溪市X镇寻找作案对象，后在三堡街X村方向旺山口路段见到经过此处的被害人梁某某，先由梁某驾驶摩托车搭乘高某与梁某某搭讪，李某则趁机驾驶桂x二轮摩托车（挂假车牌粤x）路过并佯装掉包，高某便拾起掉包故意讲捡到一扎钱，并让梁某某看到包内的钱，高某、梁某叫梁某某不要声张并声称见者有份，即三人平分包内的钱，梁某某表示同意。高某、梁某并佯装搭乘梁某某找一地方去分钱，三人乘坐摩托车行驶不远，被佯装返回找丢失钱的李某追上拦住，并问梁某某、高某、梁某是否拾到钱，三人均否认拾到钱，李某便称其丢失的钱上沾有墨水，其是识得的，要三人将身上的钱拿出来给李某辨认，经李某辨认，三人身上的钱不是李某丢失的钱，李某便说三人可能已经将钱拿回家里收藏，要将家中的钱看过才相信，并问梁某某家中是否有钱，梁某某说家中有几千元，高某、梁某亦在旁边对梁某某说反正你的钱没沾有墨水，拿来看过就可以打发走掉钱的人，然后三人就可以分钱。于是梁某某搭乘梁某驾驶的摩托车回家拿出8400元去到三堡社区X组一竹根处与李某、高某汇合，并将8400元交给李某辨认，李某辨认后便称这钱不是其丢失的钱，但因其刚才已经在公安机关报了案，要求梁某某、高某、梁某与其一起去派出所销案。尔后，高某、梁某便以到派出所后钱会被扣押，要求把他们的钱和梁某某的钱一起放在路边一竹根处藏起来，让梁某某在该处看好这些钱，而高某在拿到梁某某的8400元后趁其不注意时将钱放进裤袋，并假装将钱收藏在路边的竹根处，让梁某某在此看守，三人则以去派出所销案为由逃离现场。得款后，三人即进行瓜分，各分得2800元。

（二）2011年5月30日10时许，上诉人高某、梁某、原审被告人李某去到岑溪市X村司马小学附近公路边欲以同样的方法引诱被害人黎某某上当时被群众识破并报警，公安人员遂将李某抓获归案，并扣押二轮摩托车1辆、假车牌1副。高某、梁某则逃离现场。

另查明：梁某曾因犯诈骗罪被梧州市X区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币x元。原刑事拘留时间为2010年9月11日，释放时间为2011年1月21日，解除取保候审的时间为2011年2月21日，缓刑考验期限：2011年1月20日至2012年1月19日止；本案在一审审理期间，高某、梁某、李某的家属分别代其退出各自的非法所得款2800元。

认定上述事实的证据有：

1、被害人陈述

（1）梁某某陈述，2011年5月24日10时许，在三堡镇X路段时，有一男一女主动与其谈天，正在此时，有一男子开摩托车经过并掉下一包东西，那妇女即拿起包说是钱，还说要三人平分。后来掉包的男子追上来找钱，并说包内的钱沾有墨水，要其回家拿钱来辨认。其即回家拿出8400元，掉包的男子辨认后，说他已在派出所报了案，现要去派出所销案。那妇女称到派出所钱会被没收，接过8400元拿去路背的草堆收藏，并要其在那看守，那三人就去派出所。其久等不见他们回来，就去草堆找钱，未找到钱的事实。

（2）黎某某陈述，2011年5月30日10时许，其在立垌村司马小学旁干农活，一男子与一妇女开摩托车主动来与其谈天，正在此时，一男子开摩托车经过时掉下一黑色胶袋，那妇女即捡起说是钱，并说三人平分，叫其上车。后来掉东西的男子追来找钱，自称包内的钱沾有墨汁，问其家里是否有钱。此时，村里的人来到，说这帮人是骗子，遂将其中一个骗子扭送到派出所，另两人跑掉的事实。

2、证人证言

覃某某证实，2011年5月30日10时许，其听说黎进兰在干农活时被三个陌生人骗钱，即开车去追。三个陌生人与黎进兰在路边谈着时见有人追来，即分头逃跑。后来其与村民在山上抓获了一个中年男子，并扭送到派出所的事实。

3、物某、书证

（1）指认笔录，证实李某对作案现场作了指认。

（2）辨认笔录，证实高某、梁某分别辨认出作案地点为岑溪市X组一竹根处；经梁某某辨认，能分别辨认出李某是当天故意掉包的男子；高某是当天对其骗钱的妇女。

（3）公安机关的情况说明：2011年6月21日21时许，巡逻民警发现一男子驾驶一辆疑是被盗的摩托车在市区内活动，在岑溪市X路一电子游戏机室门前此男子与一中年女子交谈时，民警即上前盘查得知男子叫梁某，女子叫高某，二人正是在三堡镇一起诈骗案的犯罪嫌疑人，遂将二人传至派出所调查。

（4）桂x普通摩托车车辆信息，证实该车所有人为李某。

（5）扣押物某、文件清单，证实公安机关已将李某作案用的二轮摩托车1辆予以扣押的事实。

（6）户籍证明，证实高某、梁某、李某、梁某某的身份情况。

（7）梧州市X区人民法院（2004）长刑初字第X号刑事判决书，证实高某因犯诈骗罪于2004年3月28日被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币4000元。

（8）梧州市X区人民法院(2011)长刑初字第X号刑事判决书及其相关文书，证实梁某因犯诈骗罪于2011年1月20日被判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币x元。

（9）蒙山县人民法院(2010)蒙刑初字第X号刑事判决书，证实高某因犯诈骗罪于2010年9月10日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。

4、勘查笔录

现场示意图：载明作案现场位置。

5、原审被告人供述

（1）高某供述，2011年5月24日，其与李某、梁某去三堡镇X村道上见到一70多岁的男子，其与梁某即上前与那老人聊天，此时，李某开车经过并故意掉下一包东西，其捡起后与老人说是钱，并说与老人平分。后李某追回来找掉下的钱，并说掉下的钱是有墨水的，要那老人回家拿钱来辨认。那老人回家拿钱来给李某认后，李某因他已经在派出所报了案，要一起到派出所销案。其与梁某故意讲到派出所后钱会被扣押，那老人就把身上的钱交给其保管，其三人则以去派出所销案为由返回岑溪。后经清点，总共得款8400元。

（2）李某供述，案发当日，其与高某、梁某（即梁某）经商量后去到三堡街X村X路物某作案对象。当见一老人时，先由高某、梁某与那老人聊天，再由其开摩托车经过并故意跌下一包东西，高某捡起包并对老人说平分该钱。后其返回来追钱，并说丢失的钱沾有墨水，要那老人回家拿钱来辨认。那老人回家拿钱来给其辨认后，其说因其在派出所报了案，要一起去派出所销案，高某、梁某故意说放好钱再去，那老人就拿出几千元钱递给高某保管，高某趁那老人不注意时将钱放进裤袋，并用手指住路边的竹根说钱放那了，要老人守住，其三人以去派出所销案为由离开现场。经清点，共得款8400元。

（3）梁某供述，其供述内容与李某所述内容一致。

以上证据来源合法，并经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人高某、梁某、原审被告人李某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，应依法予以惩处。在共同犯罪中，高某、梁某、李某相互分工，密切配合，起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。高某曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。梁某曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年，在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。梁某、李某归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。高某、梁某、李某已退出非法所得款，可酌情从轻处罚。考虑到李某是初犯，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，符合缓刑条件，对于原判对李某适用缓刑，本院予以确认。

对于高某及其辩护人、梁某提出本案构成诈骗罪不构成盗窃罪的意见。本院认为，盗窃罪和诈骗罪在侵犯客体、犯罪主体和主观方面都具有一致性，在客观方面两罪最根本的区别在于：被害人本人是否就自己财产所有权的转移作出一定的意思表示。盗窃行为的被害人是在自己完全不知晓的情况下被他人将自己财产的所有权非法转移，当然不可能就财产所有权的转移表达自己的意愿。从本案被害人失去钱财的过程分析，被害人将钱交给高某，主观上并非将钱的所有权转移给高某支配，只是暂时交给高某，该财物某所有权实际也未转移，被害人也没有处分该财物某意愿，只是相信高某会把其的钱还给其并可以与高某、梁某均分掉包内的钱后，才将钱财交给高某。而被害人在事后发现收藏处并没有钱即报案，其行为足以说明被害人本人并没有将钱财的所有权转移给高某支配的意愿。从本案原审被告人作案过程分析，原审被告人的行为分为两个阶段进行，第一阶段，实施手段行为，使用诱骗的手段将钱骗取到手。第二阶段，实施目的行为，采用“调包”的方式，引被害人将钱交给高某，趁被害人不备而秘密换掉被害人交出的钱财，尔后进行分赃。从上述分析可见，原审被告人实施手段行为是为了下一步实施目的行为作铺垫，而实施目的行为的手段是秘密窃取。其秘密性体现在：原审被告人主观上采取不为被害人所知秘密“调包”手段；原审被告人的客观“调包”行为手段的秘密性；原审被告人获得财物某果上秘密性。综上所述，原审被告人取得被害人的钱财，并非采取欺骗手段直接取得，而是秘密窃取所为，其采用欺骗手段是为了实施秘密窃取创造条件，从而实现窃取财物某目的。因此，本案原审被告人的行为符合盗窃罪的特征，应以盗窃罪追究其刑事责任。对上述意见，本院不予采纳。

原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人高某、梁某的上诉理由不成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长周猛

审判员梁某雄

代理审判员蒋纬

二○一一年十一月二十八日

书记员陈剑媚